VwSen-251766/15/Py/Sta

Linz, 28.11.2008

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, GZ: SV96-16-2007/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, GZ. SV96-16-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als der nach außen zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der M & Co KEG, M, N – festgestellt bei einer Kontrolle am 19.3.2007, gegen 22.30 Uhr durch Organe des Finanzamtes G W, Team KIAB, gemeinsam mit Beamten den PI M – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländische (aus Serbien und Montenegro stammende) Staatsangehörige

T S, geb.

seit 16.00 Uhr an diesem Tag aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 19.3.2007 um 22.30 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigte, ohne dass Ihnen für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Die Ausländerin wurde im Lokal hinter der Theke stehend und einen Kellnerblock beschriftend betreten."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass für die angeführte Tatzeit keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die erlaubte Beschäftigung der Ausländerin vorlag und der Tatbestand auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist. Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, wird festgestellt, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen und er diese entsprechend zu beachten habe.

Zur Strafhöhe wird angeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt. Hinsichtlich der berücksichtigten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird ausgeführt, dass sich laut Äußerung des Bw vom 28. September 2007 die Firma in Konkurs befinde und dieser über kein Einkommen verfüge. Auf Grund des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat könne mit der Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden, die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, dem sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe.

2. Mit Schreiben vom 11. März 2008 brachte der Bw im Wege seiner damaligen rechtsfreundlichen Vertretung Berufung ein.

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung wird ausgeführt, dass der Bw das gegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches im Lokal N, M, am 29. Februar 2008 ausgehändigt bekam, was zum damaligen Zeitpunkt keine Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes war. Der Bw habe der Behörde im Zuge einer Niederschrift mitgeteilt, dass er in der S, W wohnhaft ist.

In der Sache bringt der Bw vor, dass die Ausführungen der Erstbehörde nicht richtig seien und er Frau S T nicht beschäftigt habe. Es hätte zu diesem Zeitpunkt zwei Personen als Personal gegeben und habe Frau S T, die dem Bw nicht bekannt ist, tatsächlich niemals im Cafe gearbeitet.

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. April 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist auszuführen, dass die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis an den Bw "per Adresse M & Co KEG persönlich nicht an Masseverwalter, N, M", also an die Anschrift des vom Bw vertretenen Unternehmens adressiert, zustellte. Dieses wurde laut dem im Akt einliegenden Postrückschein am 20. Februar 2008 übernommen, wobei auf der Übernahmebestätigung der Name "C" im Unterschriftsfeld vermerkt ist. Über das Unternehmen des Bw war zum Zeitpunkt der Zustellung bereits das Konkursverfahren eingeleitet worden und das unter dieser Adresse geführte Gastgewerbe des Bw wurde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Bw geführt. Das an den Bw gerichtete Straferkenntnis wurde – wie der Bw in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu VwSen-251760 am 30. Oktober 2008 glaubwürdig angab – offenbar vom nunmehrigen Pächter des Lokals übernommen. Das diesbezügliche Vorbringen des Bw, wonach ihm das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches am 29. Februar 2008 im Lokal gemeinsam mit anderen Schriftstücken übergeben und damit erstmals ausgehändigt wurde, ist daher für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates nachvollziehbar und glaubwürdig.

Gemäß § 7 Zustellgesetz, BGBl. I Nr. 10/2004 idgF gilt, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. § 7 Zustellgesetz regelt somit den Fall, dass ein Schriftstück auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg der Zustellung nicht an den dafür bestimmten Empfänger gelangt. Eine Betriebsstätte kommt als Abgabestelle für eine "Hinterlegung" nur in Betracht, wenn sich der Empfänger dort regelmäßig aufhält (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Anm. 20 zu § 4 ZustG, S. 1847).

Der Bw konnte im Verfahren glaubwürdig darstellen, dass zum Zeitpunkt der Zustellung an der Betriebsstätte keine betriebliche Tätigkeit des Unternehmens mehr entfaltet wurde, es sich somit nicht mehr um eine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelte (vgl. VwGH vom 29. Juni 1984, Zl. 84/17/0066). Indem jedoch dem Bw das gegenständliche Straferkenntnis vom Pächter des Geschäftslokals am 29. Februar 2008 ausgehändigt wurde, wurde eine Heilung dieses Zustellmangels bewirkt. Die am 11. März 2008 zur Post gegebene Berufung gegen das gegenständliche Verwaltungsstraferkenntnis erfolgte somit rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeugin wurde die im Straferkenntnis angeführte ausländische Staatsangehörige sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der Finanzverwaltung einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M, die an dieser Adresse ein Cafe betrieben hat.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde am 19. März 2007 die serbische Staatsangehörige S T, geb., hinter der Theke des Lokals beim Schreiben betreten.

Eine Beschäftigung von Frau T als Kellnerin im Lokal der M & Co KEG konnte im Berufungsverfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Vorbringen des Bw und den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

Frau T gab bei ihrer Zeugeneinvernahme unter Beiziehung eines Dolmetscher für die serbische Sprache und unter Wahrheitspflicht glaubwürdig an, dass sie sich an diesem Abend als Gast im Lokal aufgehalten hat. Sie machte auch durchaus schlüssige und nachvollziehbare Angaben, die ihren Aufenthalt hinter der Theke des Lokals erklären. Der als Zeuge einvernommene Kontrollbeamte wiederum gab an, dass er die Zeugin nicht bei Kellnertätigkeiten angetroffen hat, sondern auf Grund ihres Aufenthaltes hinter der Theke von ihrer Beschäftigung ausgegangen ist. Seine Erklärung, wonach er schon auf Grund eines Schriftvergleiches zwischen dem von der Ausländerin ausgefüllten Personenblatt und dem hinter der Bar befindlichen Kellnerblock davon ausgegangen ist, dass dies ihre Schrift sei, kann jedoch vom erkennenden Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht nachvollzogen werden. Vielmehr hat Frau T auf dem Personenblatt selbst keinerlei Angaben, ausgenommen jene zu ihrer Wohnadresse gemacht und erfolgte dies in Blockbuchstaben, wogegen die Bestellungen am Kellnerblock in Schreibschrift angeführt sind. Zudem war nach Angaben der Zeugin zum Kontrollzeitpunkt ein Kellner im Lokal anwesend, was auch vom einvernommenen Kontrollbeamten nicht widerlegt werden konnte.

Unter Berücksichtigung der Aussagen der Zeugin in der mündlichen Berufungsverhandlung kann daher nicht zweifelsfrei vom Vorliegen einer Beschäftigung ausgegangen werden.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, auf Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Im gegenständlichen Fall wurde die ausländische Staatsangehörige von den Kontrollorganen im Lokal des Bw hinter der Theke betreten. Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte jedoch die einvernommene Zeugin glaubhaft darlegen, weshalb sie sich dort aufgehalten hat, ohne in einem Beschäftigungsverhältnis zur M & Co KEG zu stehen. Es ist dem Bw daher gelungen, Zweifel an der im § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellten gesetzlichen Vermutung, wonach Frau T unberechtigt in seinem Lokal beschäftigt war, aufkommen zu lassen.

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleibt trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Artikel 6 Abs.2 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier