VwSen-251784/10/Py/Sta

Linz, 27.11.2008

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn Ing. M K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Februar 2008, GZ: 0019743/2006 BzVA, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. November 2008, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 50 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Februar 2008, GZ. 0019743/2006 BzVA, wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von 33 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde eine Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma T P, W, L, zu verantworten, dass von dieser der chilenische Staatsbürger O F R, geb., durch Überlassen an die Firma S B GmbH, T, H, von 18.7.2006 bis 9.8.2006 auf der Baustelle in L, A, als Leasingarbeiter beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass dem Berufungswerber ein Schuldentlastungsbeweis mit seiner Rechtfertigung, ihn treffe an der Übertretung kein Verschulden, da der Ausländer offensichtlich falsche Angaben gemacht habe, nicht gelungen sei. Indem nicht für ein geeignetes Kontrollsystem vorgesorgt wurde, habe der Berufungswerber fahrlässig gehandelt.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet werde, straferschwerende Umstände seien nicht zu Tage getreten. Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wie sie dem Berufungswerber in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgehalten wurden, könne daher mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 17. März 2008. Darin bringt der Berufungswerber vor, dass er den angefochtenen Bescheid in seinem gesamten, insbesondere den Einschreiter schuldig erkennenden Inhalt anfechte.

Die Erstbehörde habe den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und sei auf die angebotenen und vorgelegten Beweismittel, insbesondere die Heiratsurkunde des ausländischen Staatsangehörigen, nicht entsprechend eingegangen. Die Erstbehörde habe es unterlassen, dem Berufungswerber im Rahmen der Parteieneinvernahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu befragen und diesem ordnungsgemäß im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu den Ausführungen des Zeugen die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen. Andernfalls wäre hervorgegangen, dass der Arbeitnehmer vom Berufungswerber zum Umstand der Verehelichung mit einer Österreicherin befragt wurde und auch entsprechende Urkunden eingeholt wurden. Auf Grund dieser Feststellungen hätte die belangte Behörde das Vorliegenden eines hinreichenden Kontrollsystems bejahen müssen. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte sich daher ergeben, dass basierend auf diesem Sachverhalt dem Beschuldigten kein Vorwurf gemacht werden könne. Aus den Aussagen des Zeugen W vor der Erstbehörde in Zusammenschau mit den vorgelegten Urkunden, nämlich der Heiratsurkunde und dem Bewerbungsbogen, ergebe sich, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des Aufnahmegesprächs die Frage der aufrechten Ehe mit einer Österreicherin bejaht hatte. Diesbezüglich habe sich der Berufungswerber sogar eine Heiratsurkunde vorlegen lassen. Eine weitere Kontrolle sei aber nicht mehr notwendig und auch nicht zumutbar. Zum einen könne der Berufungswerber die Richtigkeit der Heiratsurkunde keiner Kontrolle unterziehen, da er selbst bei einer Nachfrage beim zuständigen Standesamt auf Grund datenschutzrechtlicher Bestimmungen keine Auskunft erhalten hätte und könne dieser zum anderen mit Fug und Recht auf Grund der Bestätigung des Arbeitnehmers sowie der vorgelegten Urkunde von der Richtigkeit der gemachten Angaben ausgehen. Dass der Arbeitnehmer unrichtige Angaben macht und zur Untermauerung dieser eine unvollständige Heiratsurkunde vorlegt, könne dem Berufungswerber nicht zum Vorwurf gemacht werden, weshalb die Aufhebung des erstinstanzlichen Erkenntnisses, in eventu ein Vorgehen gemäß § 21 VStG beantragt werde.

3. Mit Schreiben vom 10. April 2008 legt die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. November 2008.

An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter als Parteien teilgenommen. Seitens der am Verfahren beteiligten Organpartei wurde trotz ordnungsgemäßer Ladung kein Vertreter zur Berufungsverhandlung entsandt. Als Zeuge wurde Herr S W, der mit dem verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen das Einstellungsgespräch für das vom Berufungswerber vertretene Unternehmen führte, einvernommen. Weiters wurde in die vom Berufungswerber vorgelegten Urkunden Einsicht genommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist zur Vertretung nach außen Berufener des Personalbereitstellungsunternehmen "T P GmbH", W, L.

Im Juli 2004 bewarb sich der chilenische Staatsangehörige R C O F, geb. am, bei diesem Leasingbetrieb als Hilfsarbeiter. Dabei wurde mit ihm ein Bewerbungsbogen aufgenommen, in dem vermerkt wurde, dass Herr O drei Jahre in Österreich aufhältig ist und mit einer Österreicherin verheiratet ist. Zu den Bewerbungsunterlagen wurde eine Kopie des Reisepasses genommen, aus der ersichtlich ist, dass Herrn R C O F gültig bis 14. Februar 2008 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung "Familiengemeinschaft mit Österreicher" ist. Weiters wurde dem Bewerbungsbogen eine vom Herrn O F vorgelegte Heiratsurkunde in Kopie angeschlossen, aus der ersichtlich ist, dass Herr O F und Frau C K am 1. Dezember 2001 in Linz die Ehe geschlossen haben. Weiters liegt diesen Bewerbungsunterlagen eine Auskunft aus dem Melderegister vom 8. Juni 2005 betreffend Herrn O F bei.

In weiterer Folge wurde Herr O F in der Zeit vom 9.8.2004 bis 18.10.2004 als Arbeiter beim Unternehmen des Berufungswerbers angestellt und zur Sozialversicherung angemeldet.

Im Jahr 2006 führte Herr S W, der als freier Vermittler für das vom Bw vertretenen Unternehmen tätig ist, zum Zweck der neuerlichen Vermittlung des Herrn O F ein Gespräch mit diesem. Dabei wurden mit ihm anhand seiner bereits bei der Firma T P GmbH aufliegenden Bewerbungsunterlagen die Voraussetzungen besprochen. Herr O F gab dazu an, dass er nach wie vor mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist, obwohl bereits am 3. November 2003 die zwischen Herr O F und Frau K geschlossene Ehe rechtskräftig geschieden wurde. Die Vorlage aktueller Nachweise über die von Herrn O F gemachten Angaben wurde nicht eingefordert.

In weiterer Folge wurde Herr O F in der Zeit vom 18. Juli 2006 bis 9. August 2006 an die Firma S B GmbH, H, als Leasingarbeiter vermittelt, von der er in dieser Zeit auf der Baustelle in L, A, beschäftigt wurde. In dieser Zeit wurde Herr O F von der Firma T P GmbH zur Sozialversicherung angemeldet. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Tätigkeit lagen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsstrafakt, den vorgelegten Urkunden und den Aussagen des Berufungswerbers sowie des einvernommenen Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung und ist in dieser Form im Wesentlichen unbestritten.

Sowohl der Berufungswerber als auch der einvernommene Zeuge gaben übereinstimmend an, dass mit Herrn O F im Jahr 2006 der bereits im Unternehmen aufliegende Bewerbungsbogen durchgegangen wurde und dieser mitgeteilt habe, dass die Ehe nach wie vor aufrecht sei. Die Einholung weiterer Informationen - etwa beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die Berechtigung zur Arbeitsaufnahme des ausländischen Staatsangehörigen oder die Vorlage von Urkunden, etwa einem aktuellen Auszug aus dem Heiratsregister – wurde vom ausländischen Staatsangehörigen nicht eingefordert sondern ging man davon aus, dass seine Angaben der Richtigkeit entsprechen.

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Es steht unbestritten fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T P GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Seitens des Berufungswerbers wird nicht bestritten, dass der chilenische Staatsangehörige R O F in der Zeit vom 18. Juli 2006 bis 9. August 2006 durch die Firma T P GmbH an die Firma S B GmbH ohne das Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung überlassen wurde. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

5.4. Der Berufungswerber bestreitet jedoch die Verantwortlichkeit für diese Verwaltungsübertretung mit dem Vorbringen, er sei vom ausländischen Staatsangehörigen falsch über die Voraussetzungen seiner Beschäftigung informiert worden, da dieser anlässlich eines Gespräches im Jahr 2006 das Vorliegen einer aufrechten Ehe behauptet habe.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Das Verwaltungsstrafgesetz gibt keine Definition der Schuldform Fahrlässigkeit. Zur Auslegung dieses Begriffes kann aber auf die Bestimmungen des StGB zurückgegriffen werden (vgl. VwGH vom 30. Mai 1994, Zl. 92/10/0106, vom 18. Oktober 1993, Zl. 93/10/0030). Die Außerachtlassung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt kann dem Täter im Sinn des § 6 Abs.1 StGB nur dann vorgeworfen werden, wenn es ihm unter dem besonderen Verhältnis des Einzelfalls auch zuzumuten war, sie tatsächlich anzuwenden. Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist; Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in der Lage des Täter versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (vgl. dazu Walter-Thienel, die Österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetzes, 2. Band, 2. Auflage, E. 39 bis 41 zu § 5 VStG).

Auch im vorliegenden Zusammenhang ist von Bedeutung, dass für denjenigen, der eine Gewerbe betreibt, hier für den Arbeitgeber und dessen zur Vertretung nach außen Berufenen, die Verpflichtung besteht, sich vor Antritt seiner Tätigkeit über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten und sich daher auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Unterlässt er dies, so vermag ihn die Unkenntnis des Gesetzes im Grunde des § 5 Abs.2 VStG nicht von seiner Schuld zu befreien. Der Arbeitgeber und dessen zur Vertretung nach außen Berufene hat die bei Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt zu pflegen und etwa im Fall von Unklarheiten entsprechende Auskünfte bei der zuständigen Behörde einzuholen (vgl. VwGH vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0188).

Auf Grund des festgestellten und vom Berufungswerber auch nicht in Zweifel gezogenen Sachverhaltes ist jedoch erwiesen, dass sich der Berufungswerber bzw. der von ihm dafür eingesetzte Vermittler anlässlich seines Bewerbungsgespräches im Jahr 2006 ausschließlich auf die Angaben des chilenischen Staatsangehörigen verlassen hat, ohne entsprechende aktuelle Unterlagen über dessen Aufenthalts- und Beschäftigungsstatus einzuholen. Selbst wenn die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen im Jahr 2004 rechtmäßig gewesen wäre (was auf Grund der damals bereits eingetretenen rechtskräftig Scheidung nicht der Fall war) so käme dieser Umstand dem Berufungswerber im vorliegenden Verfahren nicht zu Gute, da zwischen den beiden Beschäftigungen nahezu zwei Jahre vergangen waren, in denen der ausländische Staatsangehörige nicht beim Unternehmen des Berufungswerbers beschäftigt war. Er wäre daher jedenfalls verpflichtet gewesen, sich bei Wiederaufnahme der Tätigkeit im Jahr 2006 über das Vorliegen aller erforderlichen Voraussetzungen, nämlich das Vorliegen eines gültigen Aufenthaltstitels sowie das Vorliegen einer aufrechten Ehe mit einer österreichischen Staatsangehörigen, entsprechend zu erkundigen bzw. entsprechende Nachweise vom Ausländer dazu einzufordern, zumal für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis nach der seit 1. Jänner 2006 geltenden Rechtslage allein die Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin nicht mehr ausreichend ist, wobei selbst hinsichtlich dieser Voraussetzung alleine auf die Angaben des Ausländers vertraut wurde. Gerade vom Berufungswerber als mit der Vermittlung von Arbeitspersonal betrautem Unternehmer kann verlangt werden, dass er auf das Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzung zur Vermittlung ausländischer Staatsangehöriger besonderes Augenmerk legt und sich nicht allein auf deren Angaben bzw. die Vorlage nicht mehr aktueller Urkunden und Nachweise verlässt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird zur verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung des handelsrechtlichen Geschäftsführers die Dartuung und der Nachweis des Bestehens eines wirksamen Kontrollsystems verlangt, um die Einhaltung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sicherzustellen. Seitens des Berufungswerbers wurde jedoch nicht einmal vorgebracht, dass der mit dem Aufnahmegespräch betraute Vermittler entgegen den an ihn ergangenen Anweisungen gehandelt habe, sondern der Berufungswerbers selbst behauptet, eine genauere Kontrolle als die im vorliegenden Fall durchgeführte sei dem Unternehmen nicht möglich. Diese Einschätzung wird vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch nicht geteilt, da etwa dem Ausländer die Vorlage eines aktuellen Auszuges aus dem Heiratsregister aufgetragen werden kann oder die Vorlage einer Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG, mit der das zuständige Arbeitsmarktservice dem Ausländer eine Bestätigung ausstellt, dass dieser vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen ist oder die Einholung einer aktuellen Auskunft des AMS über das Vorliegen der Beschäftigungsvoraussetzungen betreffend den ausländischen Arbeitnehmer. Jedenfalls konnte der Berufungswerber mit seinem Vorbringen nicht unter Beweis stellen, dass er alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um zu gewährleisten, dass eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG hintan gehalten wird. Sich alleine nach Ablauf von zwei Jahren bezüglich des Vorliegens aller Voraussetzungen mit Behauptungen des Ausländers zu begnügen, reicht zur Darlegung des mangelnden Verschuldens nicht aus, sondern ist Ausdruck mangelnder Sorgfalt.

Dem Berufungswerber ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet, Erschwerungsgründe wurden nicht herangezogen. Solche sind auch im Berufungsverfahren nicht zu Tage getreten. Zudem wurde der Ausländer auch zur Sozialversicherung angemeldet. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates wird jedoch auch die überlange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als mildernd gewertet. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Unter diesen Gesichtspunkten ist daher die Anwendung des § 20 VStG auf Grund des Überwiegens von Milderungsgründen unter besonderer Berücksichtigung der Tatumstände gerechtfertigt und erscheint die nunmehr verhängte Geldstrafe sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen angemessen.

Ein Vorgehen gemäß § 21 VStG war jedoch nicht möglich, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen, da durch das sorglose Vorgehen des Bw einer der wesentlichen Schutzzwecke des AuslBG, nämlich die Gefährdung der Interessen an einer Kontrolle des Arbeitsmarktes und der Sicherung von Arbeitsplätzen einherging. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 26.02.2009, Zl.: 2009/09/0021-3