Linz, 05.11.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. Oktober 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. A K, L, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. April 2008, SV96-112-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Arbeitgeber (statt "er") die B GmbH genannt wird.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Befugter der B B GmbH, N, L, es strafrechtlich zur verantworten habe, dass er am 3.10.2006 die tschechischen Staatsbürger J J, P P, V J und D J auf der Baustelle in L, H, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes L vom 9.10.2006 sowie auf Stellungnahmen des Berufungswerbers vom 26.3.2007, des Finanzamtes L vom 23.6.2007 und des Berufungswerbers vom 21.8.2007.
Im Hinblick auf die "Fragebögen zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern" sei davon auszugehen, dass die Firma B B GmbH die Arbeitseinteilung vorgenommen habe, die Arbeitszeit und den Arbeitsforschritt kontrolliert habe und Krankheiten und Urlaube gemeldet hätten werden müssen. Es seien daher arbeitnehmerähnliche Verhältnisse vorgelegen.
2. In der Berufung wird vorgebracht, dass die B B GmbH die A J D und Gesellschafter als Subunternehmer mit Baumeisterwerkleistungen beauftragt habe. Die A habe Rechnungen nach Baufortschritt gelegt. Weiters habe (wie für Subunternehmer üblich) ein Bauzeitenplan für die abschnittsweise Fertigstellung der Baumeisterarbeiten (Kellerabdichtung, Außen- und Zwischenwände errichten etc.) bestanden. Dies habe ein abgeschlossenes Gewerk gebildet.
Gerügt wird, dass die Behörde von der zeugenschaftlichen Einvernahme der gegenständlichen Ausländer Abstand genommen hat. Deren Aussage hätte ergeben, dass die Ausländer (als in einer Gesellschaft zusammengeschlossenen) Mitunternehmerschaft selbstständig als Subunternehmer Werkleistungen ausführten.
Ferner wird gerügt, dass die Behörde von der beantragten zeugenschaftlichen Einvernahme des F N Abstand genommen habe. Diese Einvernahme hätte ergeben, dass die Ausländer in keinem Weisungszusammenhang gestanden seien, ihre Arbeiten nicht kontrolliert worden seien, sondern lediglich die Werkleistung nach Fertigstellung abgenommen worden sei und die von der ARGE auch unternehmerisch fakturiert worden seien.
Die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses sei hülsenhaft. Das Straferkenntnis gehe inhaltlich nicht auf den Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 10.5.2006 (Baumeistergewerbe für J D gem. § 373c (1) GewO) ein, sondern stütze sich nur auf vorformulierte Fragebögen mit tendenziöser (nicht offener) Fragestellung. Die Verwertung eines solchen Beweismittels sei unzulässig. Mangels ausreichend gesicherter Sachverhaltsgrundlage sei das angefochtene Straferkenntnis inhaltlich verfehlt.
Die Behörde habe ferner nicht berücksichtigt, dass Gleichstellungsbescheide vorliegen. Die Art der verrichteten Tätigkeit verlange die Ausführung der Arbeiten nach Plan, wie sie für Subunternehmer typisch sei. Mit Übergabe der Pläne sei ein bestimmtes Werk umschrieben. Die einheitliche Arbeiterpartie (Arbeitsgesellschafter) hätten den Planerfolg geschuldet und bereits Referenzprojekte ausgeführt. Eine andere Sachverhaltsgrundlage sei nicht hervorgekommen. Dass die zu Grunde gelegten Fragebögen offenbar unrichtige und nicht verstandene Bekundungen enthalten ergebe sich aus den Vermerken "ein wenig Deutsch verstand", sowie aus dem Aktenvermerk der KIAB vom 3.10.2006 "Herr D kann gebrochen Deutsch, während die Anderen der deutschen Sprache nicht mächtig sind."
Die genannte Personengesellschaft bilde eine organisatorische Einheit, die Subaufträge von verschiedenen Firmen nach Ausschreibung dieser Leistung ausführe. Sie nehme auch mehrere Subaufträge an, die sie dann durch von ihr beschäftigte Arbeitnehmer abwickle. Die belangte Behörde habe diesen wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht festgestellt und ohne Feststellung entscheidender Tatsachen eine bloße Vermutungsgrundlage dem Bescheid zu Grunde gelegt.
Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu aufzuheben.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes L vom 9.10.2006 bei. Demnach wurden am 3. Oktober 2006 die vier Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle arbeitend angetroffen. Alle vier Ausländer seien im Besitz eines Gleichstellungsbescheides gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994 und eines Werkvertrages, abgeschlossen zwischen der Firma B B GmbH und den Ausländern gewesen. Die Ausländer seien bei Maurerarbeiten betreten worden.
Es sei von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, da die Ausländer für einen Stundensatz von € 17 gearbeitet hätten, kein eigenes, abgrenzbares Werk errichtet hätten, sie weisungsgebunden und organisatorisch eingegliedert gewesen seien (wer, was, wo und wie zu arbeiten gehabt habe, habe der Vorarbeiter der Firma B B GmbH, N F, bestimmt), sie bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität vom Vorarbeiter der Firma B GmbH kontrolliert worden seien, das Arbeitsmaterial von der Firma B GmbH gestellt worden sei und nur für die Firma B GmbH gearbeitet worden sei, welche auch die vertraglichen Leistungen festgelegt habe.
Dem Strafantrag liegen vier "Fragenkataloge zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern" bei. Demnach gaben die Ausländer auf die an sie gestellten Fragen folgende Antworten:
F: Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
A: J: am 24. Juli 2006
D: am 1. September 2006
P: 1.8.06
V: 24.7.06
F: Warum sind Sie nach Österreich gekommen?
A: J: um zu arbeiten
D: für Arbeit
P: um Arbeit zu finden
V: um Arbeit zu finden
F: Wer ist Ihr Auftraggeber?
A: J: B B GmbH
D: B B GmbH
P: B B GmbH
V: B B mbH
F: Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?
A: J: Fa B. Es wurde ein Werkvertrag abgeschlossen.
P: B H – Werkvertrag
V: B H – Werkvertrag
F: Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge abgeschlossen?
A: J: Fa B
D: B B GmbH
P: B B GmbH
V: B B mbH
F: Ansprechperson?
A: J: Herr B
D: H B/Tel.
P: B H
V: B H
F: Wenn Sie eine schriftlichen Vertrag unterschrieben haben, haben Sie diesen verstanden, welche Tätigkeit wurde vereinbart, seit wann arbeiten Sie für Ihren Auftraggeber, gibt es mündliche Zusatzvereinbarungen?
A: J: ja, ich habe verstanden, Maurerarbeiten, 25.07.06, nein
D: ja, Maurerarbeiten bei Bauprojekt P, 1. August 2006, nein
P: ein wenig, Zimmermann, 1.8.06, nein
V: ja, Maurertätigkeiten, 25.7.06, -
F: Was wurde vereinbart?
A: J: Maurerarbeiten (Zwischenwände und Außenwände)
D: (nur bei Bauprojekt P) H
P: Zimmermanntätigkeit
V: Maurerarbeiten, Zwischen- u. Außenwände aufstellen
F: Auf welchen Baustellen?
A: J: L, H
D: H
P: L, H
V: L, H.
F: Wie lange sollen/wollen Sie für ihn arbeiten?
A: J: wir haben Vertrag bis 15. Dezember 2006
D: 15.12.2006
P: Vertrag bis 15.12.06
V: Vertrag bis 15.12.06
F.: Wo wohnen Sie?
A: J: N, K
D: N, K
P: N, K
V: N, K
F: Wie sind Sie zu dieser Wohnung gekommen?
A: J: durch einen Kollegen v.d. Fa B, Hr. W K
D: Koll. der Fa B: K W
P: durch Kollegen der Fa. B
V: durch Kollegen der Fa. B
F: Wer ist der Vermieter der Wohnung, wem müssen Sie die Miete bezahlen, wie hoch ist diese?
A: J: Hr. W K, Herrn W K, € 125 pro Monat
D: K W, K W, € 125
P: W K, W K, € 125 mtl.
V: W K, W K, € 125 mtl.
F: Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?
A: J: Wasserwaage, Kelle, Pfanne, Maurerhammer
D: Wasserwaage, Kelle, Pfanne, Maurerhammer, Schlagschnur?
P: Kleinwerkzeug
V: Kleinwerkzeug, Wasserwaage, Kelle, Pfanne
F: Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?
A: J: die Fa. B stellt die übrigen Geräte zur Verfügung (sämtliche Hilti Geräte)
D: selbst, Elektrogeräte werden durch Fa B GmbH zur Verfügung gestellt/Hilti-Geräte, Kreissäge, Ziegelschneidmaschinen
P: restl. Werkzeuge von der Fa B
V: restl. Werkzeuge von der Fa B
F: Wer stellt das Arbeitsmaterial zur Verfügung?
A: J: das stellt die Fa. B zur Verfügung
D: Fa. B
P: Fa. B
V: Fa. B
F: Kaufen Sie Arbeitsmaterialien ein?
A: J: nein
D: nein
P: nein
V: nein
F: Wer sagt Ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?
A: J: das sagt Hr. B
D: Hr. H B
P: Hr. B
V: Hr. B
F: Wer sagt Ihnen, wo Sie auf dieser Baustelle arbeiten sollen?
A: J: der Polier Herr N F v.d. Fa. B
D: Polier Hr. F N/Fa B
P: Hr. N F – Polier Fa. B
V: Hr. N F – Polier Fa. B
F: Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten sie ausüben sollen?
A: J: auch d. Polier Herr N F
D: Hr. N F
P: Hr. N F – Polier Fa. B
V: Hr. N F – Polier Fa. B
F: Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?
A: J: auch d. Polier Herr N F
D: Hr. N F
P: Polier, w.o.
V: Polier w.o.
F: Haben Sie Mitarbeiter?
A: J: nein
D: nein
P: nein
V: nein
F: Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert? Wenn ja, von wem?
A: J: ja, von Polier Hr. N F
D: ja, Hr. N F
P: ja, Polier
V: ja, Polier
F: Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden? Wenn ja, bei wem?
A: J: ja, bei Hr. N F
D: ja, Hr. N F
P: ja, Polier
V: ja, Polier
F: Können sie kommen und gehen wann Sie wollen?
A: J: nein kann ich nicht
D: nein
P: nein
V: nein
F: Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?
A: J: ja muss ich melden
D: ja
P: ja
V: ja
F: Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
A: J: ja, von Leuten von d. Fa. B
D: ja, Mitarbeiter der Fa. B übernehmen
P: ja
V: ja
F: Welches Entgelt bekommen Sie?
A: J: € 17 pro Stunde
D: € 17/Stunde
P: € 17 pro Stunde
V: € 17 pro Stunde
F: In welcher Form wird abgerechnet?
A: J: Rechnung wird gelegt
D: Rechnung wird gelegt
P: Rechnungslegung
V: Rechnungslegung
F: Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?
A: J: die Buchhaltung überweist es auf mein Konto in Österreich
D: Buchhaltung der Fa. B überweist auf Konto
P: Buchhaltung der Fa. B auf Konto in Österreich
V: Buchhaltung der Fa. B aufs Konto in Österreich
F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?
A: J: die Fa. B
D: Auftraggeber/Hr. B
P: Auftraggeber Fa. B
V: Auftraggeber Fa. B
F: Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?
A: J: ja alle 14 Tage lege ich eine Rechnung
D: mehrere/alle 14 Tage
P: ja alle 14 Tage
V: ja alle 14 Tage
F: Beziehen Sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere Einkünfte?
A: J: nein
D: nein
P: nein
V: nein
Auf einem Blatt mit amtlichen Vermerken ist festgehalten:
Bei J: "Beim ausfüllen d. Fragenkatalogs stand d. tschech. Staatsb. V J d. ein wenig deutsch verstand zur verfügung"
Bei P: "Beim Ausfüllen des Fragenkataloges stand als Dolmetsch Hr. V J (Kollege) zur Verfügung".
Dem Strafantrag liegen für jeden Ausländer Bescheide gemäß 373c Abs.1 GewO 1994 bei.
Ferner liegen dem Strafantrag Kopien von Werkverträgen, abgeschlossen durch die B B GmbH mit jeweils einem der Ausländer bei. Diese Verträge sind von beiden Parteien unterschrieben und undatiert. Sie haben folgenden Inhalt:
"§ 1 Auftraggeberin, Auftragnehmer, Vertragsgegenstand,
gegenständliches Rechtsverhältnis
1) Die B B GmbH – im folgenden kurz "Auftraggeberin" genannt – überträgt aufgrund und nach Maßgabe des gegenständlichen Rechtsverhältnisses mit (Name des Ausländers), im folgenden kurz "Auftragnehmer" genannt, die nachstehend angeführte Leistung auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko.
2) Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer vereinbaren hiermit, dass sie in diesem Vertrag unter dem Begriff "gegenständliches Rechtsverhältnis" jenes Rechtsverhältnis verstehen, welches durch den gegenständlichen Vertrag zwischen der Auftraggeberin einerseits und dem Auftragnehmer andererseits begründet worden ist.
3) Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer halten einvernehmlich fest, dass es sich bei diesem Vertrag um einen Werkvertrag handelt, der den Bestimmungen über die Sozialversicherungspflicht nach dem GSVG und den Bestimmungen des § 23 Einkommenssteuergesetz (Einkünfte aus Gewerbebetrieb) unterliegt.
§ 2 Leistungen
1) Der Auftragnehmer übernimmt hiermit von der Auftraggeberin die Ausführung von Maurerarbeiten beim Bauprojekt R in L. Ein Projekt ist abgeschlossen, wenn vom Auftraggeber die mängelfreie Übernahme schriftlich bestätigt wurde.
2) Die zur Erfüllung eines Auftrages notwendigen Baustoffe werden von der Auftraggeberin beigestellt. Die zur Erfüllung des Auftrages notwendigen Werkzeuge werden ausschließlich vom Auftragnehmer gestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sind, den von ihm übernommenen Auftrag bis ...... mängelfrei auszuführen.
3) Der Auftragnehmer kann sich bei der Vertragserfüllung jederzeit auf eigenes Risiko und eigene Kosten vertreten lassen oder sich eigener Erfüllungsgehilfen bedienen. Er hat jedenfalls im Falle der Verhinderung (Krankheit, Urlaub, Kapazitätsauslastung etc.), wenn dies erforderlich ist, für eine entsprechende Vertretung auf eigene Kosten vorzusorgen, um eine vertragsgemäße Erfüllung des jeweiligen Auftrages zu gewährleisten.
§ 3 Zeit und Ort der Leistungserbringung
1) Der gegenständliche Werkvertrag umfasst die Erbringung der unter § 2 genannten Leistungen einschließlich aller Vorarbeiten. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass mit der Terminvereinbarung gem. § 2 weder eine Arbeitszeitbindung beabsichtigt, noch vereinbart ist. Die Terminvereinbarung mit der Auftraggeberin obliegt alleine dem Auftragnehmer.
2) Der Auftragnehmer unterliegt bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit hinsichtlich Zeiteinteilung, Ort der Leistungserbringung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keinen Weisungen der Auftraggeberin.
§ 4 Pflichten des Auftragnehmers
1) Der Auftragnehmer (sowie sein Vertreter nach § 2 Abs.3) hat die ihm mit diesem Werkvertrag übertragenen Leistungen nach bestem Wissen und Gewissen und mit der größtmöglichen Sorgfalt zu erbringen.
Der Auftragnehmer leistet der Auftraggeberin Gewähr für die mängelfreie Erfüllung des Auftrages. Der Anspruch auf das vereinbarte Honorar entsteht erst mit der vollständigen, mängelfreien Erfüllung des Auftrages.
2) Der Auftragnehmer unterliegt gegenüber Dritten einer Verschwiegenheitspflicht über alle Angelegenheiten, die ihm im Rahmen dieses Rechtsverhältnisses zur Kenntnis gelangen. Zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer wird vereinbart, dass der Auftragnehmer insbesondere alle Vorgänge im Zusammenhang mit diesem Vertragsverhältnis, sowie den Personenkreis der Kunden geheim zu halten hat. Verstöße gegen die Schweigepflicht führen zur fristlosen Auflösung des Vertragsverhältnisses. Darüber hinaus behält sich die Auftraggeberin Ansprüche auf Schadenersatz, die Unterlassung, etc. vor. Die Schweigepflicht gilt auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.
§ 5 Dauer
1) Auftraggeberin und Auftragnehmer vereinbaren die Aufnahme des gegenständlichen Rechtsverhältnisses mit heutigem Tage bis zum Erfüllungszeitpunkt beziehungsweise bis zur vollständigen, ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrages.
§ 6 Ansprüche des Auftragnehmers
1) Der Auftragnehmer erhält von der Auftraggeberin für die im Rahmen der gem. § 2 dieses Werkvertrages vereinbarten Leistungen ein Honorar von € 17,00 (Euro siebzehn).
2) Der Anspruch auf das vereinbarte Honorar entsteht erst mit der vollständigen Erfüllung des jeweiligen Auftrages und wird monatlich vom Auftragnehmer mittels Schlussrechnung abgerechnet. Die Auftraggeberin hat die Schlussrechnung innerhalb von fünf Tagen zu prüfen. Das Honorar ist innerhalb von 10 Tagen nach Rechnungslegung fällig.
3) Für das Honorar ist § 19 (1a) UStG (Bauleistungen) anzuwenden. Mit dem Honorar sind sämtliche Aufwendungen und Kosten des Auftragnehmers abgegolten und es gebühren ihm darüber hinaus keine wie immer gearteten Entgelte.
4) Ist die beauftragte Leistung nicht als unteilbarer Auftrag anzusehen und unterbleibt die vollständige Ausführung, sind allenfalls vorab bezahlte Beträge vom Auftragnehmer zurückzuerstatten.
§ 7 Gerichtsstand
1) Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Werkvertrag wird als Gerichtsstand das sachlich zuständige Gericht am Sitz der Auftraggeberin vereinbart.
§ 8 Kosten
1) Der Auftragnehmer erfüllt diesen Werkvertrag unter Verwendung von eigenen Arbeits- und Betriebsmitteln. Allenfalls von der Auftraggeberin dem Auftragnehmer beigestellte Geräte werden gegen Berechnung eines gesonderten Entgelts überlassen.
2) Sämtliche Spesen, Gebühren, Abgaben und Steuern sowie allfällige Beträge zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft, welche aus Anlass oder im Zusammenhang mit der Errichtung dieses Vertrages oder im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Vertrages entstehen, sind vom Auftragnehmer zu entrichten und auch endgültig aus seinem Vermögen zu tragen.
§ 9 Ausfertigungen
1) Dieser Werkvertrag wird in zweifacher Ausfertigung errichtet. Der Auftragnehmer bestätigt den Erhalt einer Gleichschrift dieses Werkvertrages.
§ 10 Schlussbestimmungen
Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer vereinbaren hiermit, dass Abänderungen und Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen. Neben dieser Vereinbarung bestehen keine mündlichen Vereinbarungen."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung rechtfertigte sich der Berufungswerber, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 26.3.2007 ähnlich wie in der Berufung. Verwiesen wird auf "den Werkvertrag (der Behörde bereits vorliegend)". Sämtliche A Mitglieder verfügten über eine Befreiungsschein. Die A habe die von ihr benötigten Arbeitsgeräte mit Mietvertrag vom 4.8.2006 angemietet. Die Ausländer hätten bereits zuvor als selbstständige Unternehmer im Raum S Baumeisterarbeiten als Mitunternehmer ausgeführt.
Das Finanzamt L verwies im Schreiben vom 23. Juni 2007 auf die bereits zuvor geltend gemachten Gründe für die Annahme arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse.
In der Stellungnahme vom 21.8.2007 argumentierte der Berufungswerber, es habe außer dem Bauzeitenplan keine zeitliche Vorgabe gegeben. Die Abrechnung auf Stundenbasis sei auf Wunsch der A (offenbar aus steuerlichen Gründen) erfolgt. Dies ändere am sachlichen Substrat des Werkauftrages nichts.
Das Gewerk sei abgegrenzt gewesen. Auftragsinhalt sei gewesen: "Aufmauern ab fertiger Kellergeschossdecke laut Planunterlagen". Das Gewerk sei erst nach vollständigem Aufmauern jeweils abgenommen worden.
Der Polier, Herr N, sei lediglich mit der Aufnahme des Gewerks nach Beendigung der Aufmauerungsarbeiten (vollständiges Herstellen des Gewerks) betraut gewesen. Er habe dazwischen keine Kontrollfunktion ausgeübt.
Die Gesellschafter der A hätten ein eigenes Firmenauto zur Verfügung gehabt, in welchem sie das komplette Handwerkszeug mitgeführt hätten. Lediglich zur Erleichterung des Transports sei von ihnen die Miete einer Ziegelschneidmaschine sowie einer Mischmaschine gewünscht gewesen.
Für die Auftragsvergabe sei es Voraussetzung gewesen, dass die A ein Referenzprojekt aufweisen konnte. Die A verwies auf ihre selbstständige Tätigkeit im S und im B R.
Der Werklohn sei jeweils nur nach Rechnungslegung entrichtet worden "(der Behörde bereits vorliegend)".
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, es habe damals akuter Arbeitskräftemangel geherrscht. Diesen Bedarf hätte er an sich lieber über Einstellung von Arbeitern gedeckt als im Wege von Verträgen der gegenständlichen Art. Er hätte die gegenständlichen Ausländer auch gerne nach der Kontrolle weiter "beschäftigt". V arbeite mittlerweile aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung im Unternehmen. Wenn es möglich wäre, die Beschäftigungsbewilligungen zu bekommen, würde er auch die anderen Ausländer "nehmen".
Der Berufungswerber habe sich auf die vom Steuerberater angefertigten Werkverträge, die Unterlagen des Wirtschaftsministeriums und den Umstand verlassen, dass V bei einer anderen Baufirma gearbeitet habe und dort bei einer Kontrolle nach dem AuslBG offenbar unbeanstandet geblieben sei.
Befragt nach dem Werk, welches die einzelnen Ausländer jeweils erbracht hätten, antwortete der Berufungswerber, er könne nicht sagen, warum in den Werkverträgen das Werk nicht konkret umschrieben sei; den Vertrag habe der Steuerberater gemacht. In der Praxis habe es sich um "reine Mauerungsarbeiten" gehandelt. Alle vier Ausländer seien als Maurer bezahlt worden, einer davon habe jedoch de facto den Hilfsarbeiter gemacht. Wie sich bei der praktischen Tätigkeit herausgestellt habe, seien die Ausländer für Schalungsarbeiten nicht geeignet gewesen. Es seien auf der gegenständlichen Baustelle 11 Häuser hintereinander zu machen gewesen, die Außenwände im Keller aus Beton, die Zwischenwände im Keller sowie die Zwischenwände und die Außenwände im Erdgeschoß und im 1. Stock aus Ziegeln. Die Ausländer seien "mit einem Reihenhaus" mit den Aufmauerungsarbeiten betraut gewesen. Von der Firma B seien zwei Partien (von insgesamt 10 bis 12 inländischen Arbeitern) tätig gewesen, eine für Schalungen, eine ebenfalls für die Aufmauerung. Die "Arbeitsgänge" seinen "ineinander gegangen".
Die Art der Tätigkeit sei vertraglich festgelegt gewesen. Der Berufungswerber habe den Ausländern gesagt, in welcher Hauseinheit sie jeweils tätig werden sollten. Die Ausländer hätten nach vom Polier erhaltenen Plänen gearbeitet. Es sei mit den Ausländern der Planfortschritt durchgegangen worden, wobei ihnen gesagt worden sei, dass sie für das Aufmauern des Kellers zwei Tage und für das Aufmauern des Erdgeschosses und des Obergeschosses jeweils vier bis fünf Tage brauchen dürfen. Dieses Richtmaß sei für die Ausländer (im Vergleich zu den österreichischen Arbeitern) relativ günstig gewesen. Die Ausländer hätten jedenfalls stets getrennt von den Leuten der Firma B gearbeitet.
Die Ausländer hätten das Kleinwerkzeug selbst mitgebracht. Hinsichtlich der Geräte legte der Berufungswerber einen Mietvertrag vom 4.8.2006 zwischen der B B GmbH und J V vor. Darin ist u.a. geregelt: "Mietgegenstand: Mischmaschine "ALKO 5000", Schneidemaschine "GEBE 3000" mit Diamantsägeblatt ... Mietbeginn: 20.07.2006 ... Mietdauer: unbestimmte Zeit ... Mietentgelt pro Tag: für die Mischmaschine "ALKO" € 1,50, für die Schneidemaschine "GEBE" € 4,00 ..." Das Material sei von der Firma B gekommen.
Die Ausländer hätten einen Lohn von 17 Euro pro Stunde erhalten. Eine "formelle" Stundenabzeichnung habe es nicht gegeben, der Berufungswerber habe aber die Stunden "ein wenig mitgeschrieben", um stichprobenartige Kontrollen zu machen, ob die Leistung im Vergleich mit der verrechneten Stundenzahl in Ordnung war. Da die Ausländer jeweils die gleiche Anzahl von Stunden gearbeitet hätten, hätten sie alle auch stets den gleichen Betrag bekommen. Die Ausländer hätten 14-tägig Rechnung gelegt. Das Geld sei auf getrennte Konten der Ausländer überwiesen worden.
Der Berufungswerber habe die vier Ausländer aus Verständigungsgründen zusammen arbeiten lassen. Nur V habe ein wenig Deutsch gesprochen. Beim "Einstellungsgespräch" sei von vier Leuten die Rede gewesen, um eine komplette Partie zu haben. Für die Mauerung sei die Zahl der Leute im Prinzip egal; "je mehr es sind, desto schneller geht es eben". V und J seien zwei Wochen früher als die anderen Ausländer gekommen. Sie hätten auf einer anderen Baustelle Zwischenwände gemacht.
Die Arbeit der Ausländer sein ein Fulltime-Job gewesen. Die Arbeitszeit sei Montag bis Freitag von 7.00 bis 12.00 und von 12.30 bis 16.45 Uhr gewesen. Die Ausländer seien sehr "pflichtbewusst" gewesen und bereits um 6.45 Uhr erschienen. Der Berufungswerber glaube nicht, dass die Ausländer noch "wo anders" gearbeitet hätten.
Die Werkverträge seien bis 15.12.2006 gelaufen. Dieser Termin sei vermutlich das Ende der gegenständlichen Baustelle gewesen. Es sei ins Auge gefasst gewesen, über eine "Verlängerung für 2007" zu sprechen.
Die Ausländer hätten, wegen der Stundenabrechnung, "im Prinzip" kommen und gehen können wann sie wollten. Eine "formelle" Meldepflicht habe es nicht gegeben, die Ausländer seien ohnehin "immer da" gewesen. Krankheit und Urlaub hätten die Ausländer melden müssen. Es wäre nicht möglich gewesen, andere Leute statt der jeweiligen Ausländer zu schicken.
Der Zeuge V sagte aus, er sei zuvor unter ähnlichen Bedingungen bei einem anderen österreichischen Bauunternehmen tätig gewesen. Bei einer Kontrolle sei nach dem Eindruck des Zeugen seine Tätigkeit nicht beanstandet worden.
Da der Zeuge erfahren habe, dass es bei der Firma B Arbeit gebe, hätten sich die Ausländer dort vorgestellt und Werkverträge "bekommen". Der Zeuge habe den Werkvertrag übersetzt und den anderen Ausländern gesagt, "was drinnen steht". Nach dem Inhalt befragt sagte der Zeuge, im Werkvertrag sei die Entlohnung festgelegt gewesen. Hinsichtlich des Werks sagte der Zeuge aus: "Über die Art der Arbeit stand konkret nichts drinnen ... Im Werkvertrag steht drinnen, um welche Arbeit es sich handelt, um welches Werk und in einem Dienstvertrag steht halt die Arbeit drinnen. Ich kann es nicht konkret sagen." Die Ausländer hätten "verschiedene Sachen gemacht".
Im Werkvertrag sei gestanden, die Ausländer würden "eine selbstständige Arbeit bekommen". "Selbstständig" heiße, "ich bekomme in der Früh meine Arbeit zugeteilt und arbeite mit niemand anderem zusammen. Am Abend gebe ich die Arbeit ab, das wird kontrolliert."
In der Früh habe der Polier gesagt, "welchen Teil wir machen sollen". Der Zeuge sei vom Polier "instruiert" worden. Er habe "z.B. einen Plan" bekommen. Am Abend sei die Arbeit kontrolliert worden. Die Ausländer hätten "die Mauern gemacht und ... verschiedene Arbeiten erledigt", z.B. "die Grundfesten für die Garage gemacht". Die Ausländer hätten auch bei ein paar Garagen, insgesamt vielleicht eine Woche lang, Schalungsarbeiten gemacht. Sie hätten Schalungen verspreizt. Ferner hätten die Ausländer auch Porit an die Wände geklebt. Das Mauern habe aber die meiste Zeit in Anspruch genommen.
Die Ausländer hätten gleichlang gearbeitet und denselben Lohn erhalten. Sie hätten zu dieser Zeit nicht auch anderswo gearbeitet. Die Rechnung sei von jedem Ausländer getrennt alle zwei Wochen gestellt worden und jeder Ausländer habe das Geld auf sein Konto bekommen.
Vor dieser Baustelle habe der Zeuge bereits aufgrund eines gleichlautenden Werkvertrags auf einer anderen Baustelle für die Firma B gearbeitet. Der gegenständliche Vertrag sei "bis zum Winter" gelaufen. Wäre die Baustelle früher fertig geworden, "wären wir wahrscheinlich auf eine andere Baustelle gekommen".
Der Zeuge habe eine Mischmaschine und eine Ziegelschneidemaschine zu einem nicht mehr erinnerlichen Tagessatz von der Firma B angemietet. Die Kosten seien durch vier geteilt worden. Ein Firmenauto hätten die Ausländer nicht gehabt.
Die Sozialversicherung hätten die Ausländer selbst bezahlt.
Der Zeuge N (Polier) sagte aus, er sei auf der gegenständlichen Baustelle immer anwesend gewesen und habe die Tätigkeit der eigenen Leute und der Ausländer koordiniert und kontrolliert. Bei der Zusammenkunft um 7.00 Uhr habe er "die Anweisungen gegeben, was zu tun ist". Die Ausländer hätten, nachdem sie in der Früh "die Aufträge" erhalten hätten, "im Prinzip ohne weitere Anleitungen" gearbeitet. Am Abend habe der Zeuge nachgeschaut, "ob alles in Ordnung gemacht wurde". Bei Beanstandungen habe er "das den Leuten neu machen lassen" und "dann die Stunden abgezogen". Solche Probleme seien aber nur in der ersten Woche aufgetreten.
Nachdem es bei Arbeiten im schalungstechnischen Bereich Probleme gegeben habe, habe der Zeuge die Ausländer dann "soweit als möglich ... bei Maurerarbeiten eingesetzt". Darauf seien die Ausländer ja auch spezialisiert gewesen. Die Partei habe "eigentlich ein Haus von Grund auf aufgezogen" bzw. "für sich selbst erledigen müssen". Das System sei jedoch bei Verzögerungen nicht lückenlos eingehalten worden.
Die Arbeitszeit sei von 7.00 bis 16.45 Uhr gewesen. Der Zeuge habe kontrolliert, ob alle vier Ausländer erschienen. Die von den Ausländern aufgezeichneten Stunden habe der Zeuge ebenfalls kontrolliert. Im Falle von Krankheit hätten die Ausländer dies melden müssen.
Das Kontrollorgan M sagte aus, die Fragebögen seien nach Diktat der Ausländer ausgefüllt worden. Ein Ausländer habe "halbwegs Deutsch" gekonnt, dieser habe als Übersetzer fungiert.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zum Sachverhalt ist festzuhalten, dass der Berufungswerber selbst ausführte, dass die gegenständliche Vertragsgestaltung (durch den Steuerberater) der Abhilfe eines Arbeitskräftemangels diente, wobei er an sich (d.h. ohne die Hürde des AuslBG) Dienstverträge mit den Ausländern vorgezogen hätte.
Ein "Werk" ist im "Werkvertrag" nicht umschrieben. Vielmehr ist nur von "Maurerarbeiten einschließlich aller Vorarbeiten" bei einem bestimmten Projekt die Rede (§ 2 Abs.1 iVm § 3 Abs.1). Im "Werkvertrag" selbst ist festgehalten, dass keine mündlichen Vereinbarungen bestehen; mündliche Präzisierungen haben demnach keinen Charakter einer Vereinbarung. Selbst ohne die letztgenannte Bestimmung bleibt festzuhalten, dass ein abgrenzbares Werk auch auf andere Weise nicht dargetan wurde. In der Rechtfertigung ist von "Aufmauern ab fertiger Kellerabschlussdecke", in der Berufung von "Kellerabdichtung, Außen- und Zwischenwände etc." die Rede. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung räumte der Berufungswerber ein, dass die Ausländer teilweise auch Schalungsarbeiten geleistet hätten, wenn auch das Aufmauern des Kellers (mit Ausnahme der Außenwände) des Erdgeschosses und des Obergeschosses im Vordergrund gestanden sei. Die Ausländer hätten zwar getrennt von der Partie des Berufungswerbers, welche ebenfalls aufgemauert habe, gearbeitet, es seien jedoch die Arbeitsgänge ineinander gegangen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Ausländer nur mit den genannten Aufmauerungsarbeiten betraut gewesen wären, bliebe unklar, bei welchen Häusern konkret von der ausschließlichen Tätigkeit der Ausländer auszugehen wäre. Im Hinblick auf die Aussage des einvernommenen Ausländers und des Poliers ist davon auszugehen, dass die Ausländer auch weitere Arbeiten verrichteten (Schalung, Porit aufkleben) und dass das System, das die Ausländer (sukzessiv) ein Haus "aufgezogen" hätten, aus Gründen der Zeitökonomie nicht lückenlos durchgehalten habe werden können. Zusammengefasst ist daher davon auszugehen, dass nicht von vornherein ein konkretes Werk sondern nur Tätigkeiten vereinbart waren, wobei tatsächlich auch andere Tätigkeiten als das Aufmauern von Ziegelwänden verrichtet wurden.
Dazu kommt, dass eine individuelle Zuordnung eines Werks zu dem jeweiligen Vertragspartner (Ausländer) nicht möglich ist. Dafür, dass der Berufungswerber mit einer ARGE einen "Werkvertrag" abgeschlossen hätte, bieten die Beweisergebnisse keinen Anhaltspunkt. Vielmehr liegen nur Verträge mit den einzelnen Ausländern vor, mit denen auch individuell abgerechnet wurde.
Der fehlende Zielschuldcharakter (mithin: der Dauerschuldcharakter) der gegenständlichen Vereinbarungen kommt auch in der Terminisierung des "Werkvertrags" (15.12.2006) und im – arbeitnehmertypischen – System der Stundenentlohnung zum Ausdruck.
Das System der Stundenentlohnung zieht die Notwendigkeit der Führung und Kontrolle von Stundenaufzeichnungen nach sich, was nach glaubwürdiger Aussage des Zeugen N auch tatsächlich praktiziert wurde.
Entgegen dem Vertragstext ist auch das Vorliegen einer Arbeitszeitbindung anzunehmen. Davon ging nicht nur der – auch in diesem Punkt glaubwürdige – Zeuge N sondern auch der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus. Dafür spricht auch, dass die Arbeitszeit von den Ausländern penibel eingehalten wurde und der Polier sehr wohl auf die Anwesenheit der Ausländer achtete und Abwesenheiten (wegen Krankheit) meldepflichtig waren. U.a. im Hinblick auf diese tägliche Kontrolle des Erscheinens der Ausländer ist – entgegen dem Vertragstext – auch von einer persönlichen Arbeitspflicht der Ausländer auszugehen.
Wenn auch davon auszugehen ist, dass (bei den Maurerarbeiten) die Ausländer ohne laufende Anleitung auskamen, so fällt doch ins Gewicht, dass ihre Arbeit täglich vom Polier kontrolliert wurde ("stille Autorität"). Dazu kommt, dass der konkrete Arbeitsablauf immer erst täglich vor Arbeitsbeginn vom Polier (und sei es auch in Form der Übergabe eines Plans) geregelt wurde, was – insbesondere mangels Konkretisierung des Werks im "Werkvertrag", die Unterschiedlichkeit der Arten der geleisteten Arbeit und des Ineinandergreifens von Arbeitsgängen in verschiedenen Häusern – als Weisung angesehen werden muss, auch wenn im "Werkvertrag" Weisungen "formell" ausgeschlossen werden.
Das Material stammte von der Firma B, das Kleinwerkzeug von den Ausländern. Die Geräteanmietung ist ambivalent zu bewerten: einerseits kann sie im Sinne einer wirtschaftlichen Zuordnung zu den Ausländern gedeutet werden. Andererseits können Vereinbarungen dieser Art zur Umgehung genutzt werden. Gegenständlich ist aufgrund der Verrechnungsart (Miete pro Tag statt bloße Lohnminderung) eher im erstgenannten Sinn zu deuten.
Dass die Ausländer zur gleichen Zeit für eine wechselnde Vielzahl von Arbeitgebern tätig gewesen wären, ist nicht hervorgekommen. Vielmehr waren sie über einen längeren Zeitraum durch die Tätigkeit für das Unternehmen des Berufungswerbers gehindert, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen.
Die gewerberechtliche Zulässigkeit einer einschlägigen selbstständigen Tätigkeit ist neutral zu beurteilen, da es auf die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit und nicht auf die gewerberechtliche Möglichkeit ankommt (der Verwaltungsgerichtshof spricht in solchen Zusammenhängen von einem "formalen Kriterium").
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Ausländer im Rahmen von Arbeitsverhältnissen beschäftigt waren (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG). Sollte man diese Auffassung nicht teilen, waren jedenfalls arbeitnehmerähnliche Verhältnisse (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) anzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen (vgl. statt vieler das Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002): Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen", die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der "organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit". In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen" so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft – insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft – insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist – anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des "beweglichen Systems", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann.
Die Taten sind daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die irrige Einschätzung der Rechtslage durch den Berufungswerber wirkt nicht entschuldigend, sondern begründet lediglich die Schuldform der Fahrlässigkeit. Eine vorgängige Erkundigung bei der zuständigen Behörde wurde nicht dargetan.
Im Hinblick auf die Bemessung der Strafhöhe ist auf den gesetzlichen Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a dritter Strafsatz AuslBG, 2.000 Euro bis 20.000 Euro bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden einzelnen Ausländer) zu verweisen. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde daher die Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe je Ausländer verhängt. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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