Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251933/5/Kü/Hue

Linz, 07.11.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Finanzamtes L, K,  L, B, vom 7. Februar 2008 gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 29. Jänner 2008, Zl. Ge-327/07, gegen V S,  S-G, Dr.-A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M P S, S, P, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und über den Beschuldigten V S,  S-G, Dr.-A, wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen gem. § 28 Abs.1 Z1 lit.a  AuslBG nunmehr Geldstrafen in der Höhe von zweimal 3.000 Euro, insgesamt somit 6.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 50 Stunden, verhängt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat mit Straferkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. Ge-327/07, über V S wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG Geldstrafen von zweimal 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 60 Stunden, verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma V S GmbH,  S, E, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass die ungarischen Staatsbürger S C, geb. am , und B K, geb. am , zumindest am 27. Februar 2007 auf der Baustelle o.a. Firma in  L, V (Baustelle in einem Wohnhaus), mit dem Abspachteln einer Wand im Stiegenhaus beschäftigt wurden, ohne dass diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaßen oder diesen eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch sei für diese Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Da der Beschuldigte bereits wegen der Beschäftigung von bis zu drei Ausländern bestraft worden sei, stelle dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des AuslBG dar.    

 

Ferner wurden gem. § 64 VStG Kostenbeiträge in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Übertretungen der Bestimmungen des AuslBG aufgrund einer Überprüfung eines Organs des Zollamtes L und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzunehmen sei. Der Beschuldigte sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer der gegenständlichen Firma für die begangene Verwaltungsübertretung verantwortlich. Infolge des Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt, habe der Beschuldigte einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklicht und müsse als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden.

 

Als strafmildernd wurde kein Umstand, als straferschwerend der Umstand gewertet, dass der Beschuldigte bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des AuslBG bestraft worden sei. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen der angewendeten Rechtsvorschriften sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten, welche von diesem (in einem anderen Verfahren) mit 2.000 Euro monatlichem Nettoeinkommen und Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder angegeben worden seien.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Finanzamt L (Bw) als am Verfahren beteiligte Organpartei die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Darin wird ausgeführt, dass bereits zum Zeitpunkt der Kontrolle drei in Rechtskraft erwachsene Straferkenntnisse vorgelegen seien und deshalb von keinem fahrlässigen Verhalten mehr ausgegangen werden könne. Die Verhängung der Mindeststrafe sei somit nicht mehr ausreichend, weshalb Geldstrafen in der Höhe von zweimal 7.000 Euro beantragt würden.  

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 23. September 2008 vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG). Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafen richtet und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wurde.

 

Der Beschuldigte wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 1. Oktober 2008 in Wahrung des Rechts auf Parteiengehör am Verfahren beteiligt. In seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2008 brachte der Beschuldigte vor, dass er in keiner Weise vorsätzlich gehandelt habe. Vielmehr sei er der festen Überzeugung gewesen, richtig und korrekt gehandelt zu haben. Der Beschuldigte habe mit selbständigen Unternehmern Verträge abgeschlossen, die entsprechende Nachweise (Gewerbeberechtigungen, Gewerbeanmeldung, Gewerbescheine und Subunternehmerverträge) vorgelegt hätten. Er habe sich vorher umfassend rechtlich von der Rechtsanwaltskanzlei Dr. H in K beraten lassen, sich auf die Korrektheit der von dort gestalteten Verträge verlassen und auch tatsächlich mit selbständigen Unternehmern Verträge abgeschlossen. Dass diese von der Behörde nunmehr "sehr hart" anders ausgelegt würden, begründen noch lange keinen Vorsatz und kein Verschulden. Wenn doch Verschulden vorliegen sollte, dann nur ein minderer Grad des Versehens. Dazu werde auch auf die bereits vom Unabhängigen Verwaltungssenat entschiedenen Strafverfahren hingewiesen. Insgesamt sei in Wahrheit von einem einzigen komplexen Sachverhalt auszugehen. Es könne dem Beschuldigten als vormaligen Geschäftsführer eines Malerbetriebes nicht zugemutet werden, die komplizierte Rechtslage besser zu kennen als jene rechtskundigen Personen, auf die er sich verlassen hätte. Zudem seien viele Sachverhalte in einen engen Zeitraum zusammen gefallen. Zu berücksichtigen sei weiters, dass der Betrieb des Bestraften durch die mehrfachen Geldstrafen und insbesondere durch die Prüfungen und Nachforderungen des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse finanziell schwerst belastet und existenziell bedroht sei. Aufgrund des Doppelverwertungsverbotes sei der vom Finanzamt vorgebrachte Erschwerungsgrund nicht zu werten. Die belangte Behörde habe sich mit den Argumenten des Beschuldigten nicht auseinandergesetzt. Um "die ganze Sache" zu einem Abschluss zu bringen, seien gegen die Straferkenntnisse keine Berufungen erhoben worden. Keinesfalls bedeute dies jedoch, dass mit Vorsatz gehandelt worden sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Bestrafte mittlerweile über Verlangen der Behörde sowohl als handelsrechtlicher als auch gewerberechtlicher Geschäftführer ausgeschieden sei. Auch dies sei als nachträglicher Milderungsgrund zu werten.

 

Beantragt wurde die Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses und die Belassung der verhängten Mindeststrafen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Zunächst ist festzustellen, dass sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet. Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstbehörde wurde hinsichtlich der Strafbemessung als strafmildernd kein Umstand, als straferschwerend der Umstand gewertet, dass der Beschuldigte bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des AuslBG bestraft wurde.

 

Dazu ist festzuhalten, dass eine rechtskräftig vorliegende Vorstrafe nach dem AuslBG nicht als erschwerend gewertet werden darf, da durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist.

 

Unbeschadet der vorherigen Ausführung ist jedoch erschwerend zu berücksichtigen, dass – wie aus der Aktenlage ersichtlich ist – es im Zeitraum zwischen Juli 2005 und Februar 2007 zu insgesamt 9 Betretungen von illegal beschäftigten Ausländern auf Baustellen der V S GmbH gekommen ist, welche der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat. Da aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung bekannt ist, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. neben vielen VwGH 97/09/0241 v. 20.5.1998) ist im gegenständlichen Fall nicht mehr von Fahrlässigkeit sondern von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen, da dem Bestraften spätestens und nicht zuletzt durch die vorangegangenen Beanstandungen die Rechtslage klar gewesen sein muss, zumal einer der gegenständlichen Ausländer (B K) bereits am 7. November 2006 auf einer Baustelle der V S GmbH beanstandet worden ist.

 

An der Verantwortlichkeit des Bestraften ändert sich auch dadurch nichts, dass sich dieser vor Beschäftigung des Ausländers angeblich rechtlich beraten hat lassen. Wenn der Beschuldigte vermeint, dass "viele Sachverhalte in einen engen Zeitraum zusammen gefallen sind", ist zu erwidern, dass die erste Beanstandung im Juli 2005 und die gegenständlichen im Februar 2007 erfolgt sind und man deshalb bei einem Zeitraum von mehr als 1,5 Jahren (!) nicht von einem engen sprechen kann. Überdies ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht klar geworden, weshalb wiederholte Aufgriffe von illegal beschäftigten Ausländern auf Baustellen des Beschuldigten in einem "engen Zeitraum" einen Milderungsgrund darstellen sollen. Der Beschuldigte bringt vor, dass er sich dazu entschlossen habe, keine Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid zu ergreifen, um "die ganze Sache zum Abschluss zu bringen". Wenn er damit auf den Milderungsgrund eines geständigen Verhaltens anspielen sollte, ist zu erwidern, dass das bloße Zugeben des Tatsächlichen keinen Milderungsgrund darstellt (vgl. VwGH 94/02/0492 v. 14.6.1996) und er auch nicht durch seine Angaben wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat. Wenn der Bestrafte vermeint, dass sein Betrieb durch mehrfache Geldstrafen und durch Prüfungen und Nachforderungen des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse finanziell schwerst belastet sei, ist auf § 22 VStG hinzuweisen, wonach allenfalls mehrere strafbare Handlungen nebeneinander zu ahnden sind und überdies die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften von ihrem Zweck her grundsätzlich nicht mit den Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung gleichzusetzen sind (vgl. u.a. VwGH 93/11/0162 v. 6.9.1994). Sowohl mit diesem Vorbringen als auch mit der Rechtfertigung, er sei mittlerweile auf Verlangen der Behörde als Geschäftsführer aus dem Unternehmen ausgeschieden, wird auf keinen anerkannten Milderungsgrund angespielt. Das Vorbringen, wonach "in Wahrheit" von einem "komplexen Sachverhalt" auszugehen wäre, ist mangels näherer Ausführungen einer rechtlichen Einlassung nicht zugänglich. Weder eine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten noch der Umstand, dass aufgrund der Aufdeckung durch die Kontrolle nur eine kurze Dauer der Beschäftigung nachweislich ist, kommen mildernd zum Tragen.

 

Aufgrund des gänzlichen Fehlens von Milderungsgründen und des Vorliegens eines Erschwerungsgrundes schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat der vom Finanzamt L vertretenen Ansicht, wonach die von der Erstbehörde verhängten Mindestgeldstrafen nicht ausreichend sind, an, zumal bei Beschäftigung illegaler Arbeitskräfte der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist. Eine Darlegung des Bw, weshalb Geldstrafen von zweimal 7.000 Euro als angemessen betrachtet werden, ist jedoch nicht erfolgt. Aus diesem Grund sieht der Oö. Verwaltungssenat die nunmehr festgesetzten Strafen unter Zugrundenahme der von der Erstbehörde herangezogenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten für tat- und schuldangemessen an.      

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind keine Verfahrenskosten angefallen, zumal gem. § 64 Abs. 1 VStG im Berufungsverfahren nur dann ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorzuschreiben ist, wenn der Bestrafte selbst Berufungswerber ist. Dies war gegenständlich nicht der Fall. Auch die Verfahrenskosten erster Instanz waren nicht zu erhöhen, da, wie vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19.5.1993, 92/09/0031, festgehalten, dem Beschuldigten in einem aufgrund der Berufung des Landesarbeitsamts ergangenen Bescheides (welchen Inhalts auch immer) keine Kosten iSd § 64 und § 65 VStG auferlegt werden können.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

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