VwSen-530840/6/Re/Sta VwSen-530841/3/Re/Sta

Linz, 04.12.2008

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der Frau I D, O, W, sowie des Herrn A und der Frau B D, S, W, alle vertreten durch Rechtsanwalt Mag. P R, L, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. August 2008, BZ-BA-0007-2008, betreffend eine Feststellung nach § 359b Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird – gemeinsam mit dem nachträglich eingebrachten Antrag vom 26.11.2008 auf Untersagung der Inbetriebnahme der Betriebsanlage vor Rechtskraft des Betriebsanlagengenehmigungsbe-scheides - keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. August 2008, BZ-BA-0007-2008, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchteil I ergänzend festgestellt wird, dass die Anlage unter § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF, fällt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Abs.1 und 2 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit dem bekämpften Bescheid vom 22. August 2008, BZ-BA-0007-2008, über Ansuchen der J H B GmbH & Co. KEG, W, festgestellt, dass das Ausmaß der geplanten Betriebsanlage der Antragstellerin am Standort W, S, mit den zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt sowie dass auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, das Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO idgF oder Belastungen der Umwelt vermieden werden. Dies unter Vorschreibung mehrerer Auflagen sowie mit der Feststellung, dass dieser Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage gelte. Der bekämpfte Bescheid wurde gegründet auf die Rechtsgrundlagen der §§ 77 und 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 sowie § 93 Abs.2 ASchG. Unter Hinweis auf die zu Grunde gelegten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde in ihrer Begründung zunächst aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die gegenständliche Betriebsanlage ein Flächenausmaß von insgesamt nicht mehr als 800 m², nämlich konkret 362,66 m² und einen elektrischen Anschlusswert von nicht mehr als 300 kW, nämlich ca. 110,4 kW aufweise. Darüber hinaus sei laut eingereichtem Projekt die Anzahl von Verabreichungsplätzen von 72 (Gasträume) sowie 63 (Gastgarten) und 25 (Vinothek im Kellergeschoss) somit insgesamt 160, geplant bzw. beantragt. Festgehalten wurde darüber hinaus, dass in den Gasträumen lediglich das Abspielen von Hintergrundmusik beabsichtigt ist. Daraus ergebe sich, dass die Grundlage für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens des § 359b GewO 1994 sowohl nach den Voraussetzungen nach § 359b Abs.1 Z2 leg.cit. als auch in Bezug auf die im Spruch zitierte Verordnung im Zusammenhang mit den beabsichtigten Verabreichungsplätzen gegeben sei. Zur Prüfung, ob auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden würden, wurde eine mündliche Augenscheinsverhandlung anberaumt und durchgeführt. Auf Grund eingebrachter Einwendungen von Nachbarn in Bezug auf unzumutbare Belästigungen bzw. Gefährdungen wurde unter anderem auch eine umfassende gewerbetechnische, lärmtechnische und medizinische Beurteilung des Projektes veranlasst und durchgeführt. Im Rahmen ergänzender Äußerungen nach Wahrung des Parteiengehörs wurde von der Konsenswerberin das Projekt in Bezug auf Betriebszeiten und Musiklautstärke weiter begrenzt.

Den ergänzenden Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens entgegneten die Anrainer, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. P R, L, mit Schriftsatz vom 7. Mai 2008 und wurde gleichzeitig auch ein privates Lärmgutachten zu den erwartenden Lärmauswirkungen vorgelegt.

In diesem Schriftsatz wird auch auf die Unzulässigkeit des vereinfachten Verfahrens verwiesen; dies mit der Begründung, § 359b Abs.1 Z2 GewO gehe davon aus, dass ein vereinfachtes Verfahren durchgeführt werden könne, wenn ein gewisses Höchstausmaß der Betriebsfläche oder der geplanten Leistung der im Betrieb verwendeten Geräte nicht überschritten werde und zusätzlich auf Grund der geplanten Ausführungen der Anlage zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt vermieden würden. Die ausführliche Behandlung des Projektes zeige, dass die Behörde aus dem Genehmigungsansuchen nicht davon ausgehen konnte, dass Gefährdungen, Belästigungen oder Beeinträchtigungen vermieden würden, weswegen die Durchführung des vereinfachten Verfahrens unzulässig sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme zur Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben seien, eine Parteistellung der Nachbarn zum Tragen (VwGH 15. September 2004, 2002/04/0082).

Die belangte Behörde hat zu diesen ergänzenden Nachbarvorbringen ein weiteres gewerbe- und lärmtechnisches sowie medizinisches Gutachten eingeholt (behördlich aufgenommen am 22. August 2008) und dem Bescheid zu Grunde gelegt. Demnach wurde zusammenfassend aus lärmmedizinischer Sicht ausgesagt, dass unter Einhaltung aller beschriebener Projektsangaben im gegenständlichen Falle nicht mit einer merklichen Belästigungsreaktion oder Gesundheitsgefährdung zu rechnen ist.

Im bekämpften Bescheid wird schließlich darauf hingewiesen, dass Nachbarn von ihrem gesetzlich zustehenden Anhörungsrecht Gebrauch gemacht haben und dass nach höchstgerichtlicher Judikatur eine eingeschränkte Parteistellung zur Frage, ob im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens gegeben seien, vorliege.

Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn A und B D, W, und I D, W, alle vertreten durch Rechtsanwalt Mag. P R, L, innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, sie seien als Liegenschaftseigentümer durch das verfahrensgegenständliche Projekt gesundheitsschädlich und zumindest unzumutbar beeinträchtigt, weil vom Projekt Lärm- und Geruchsbeeinträchtigungen ausgingen. Eine Verzichtserklärung betreffend die Nichteinhaltung von Brandschutzvorschriften sei sittenwidrig und widerspreche den Bestimmungen der Oö. Bauordnung sowie folglich auch den Bestimmungen der Gewerbeordnung. Dem gewerbetechnischen Amtssachverständigen stehe eine Beurteilung betreffend die Punkte Sicherheit und vorbeugender Brandschutz keinesfalls zu. Die belangte Behörde habe die Manuduktionspflicht bei weitem überschritten. Es sei nicht Aufgabe der Behörde, inhaltliche Mängel von Parteieingaben aus der Welt zu schaffen. Eine Beratung von Parteien in materiellrechtlicher Hinsicht zähle nicht zu den Pflichten der Behörde. Rechtswidrigerweise werde im Spruch des Bescheides ausgeführt, dass festgestellt werde, dass durch die Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 vermieden würden. Das Projekt sei keinesfalls geeignet, um nach § 359b GewO 1994 abgehandelt zu werden. Das Projekt müsse schon bei Einreichung von sich aus so ausgestattet sein, dass keine unzulässigen Beeinträchtigungen der Nachbarn eintreten könnten. Ein Feststellungsbescheid im Sinne des § 358 GewO 1994 sei dann nicht zu erlassen, wenn die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig sei. Das Projekt habe sich zuletzt im Juli 2008 inhaltlich geändert und so habe sich die Größe des Lokals verändert. Im Sinne des § 358 GewO 1994 sei die Behörde auch daran gebunden und müssen spätere Änderungen zu einer Neubeurteilung führen. Die Ausführungen beziehen sich auch auf ein Verfahren nach § 359b GewO 1994. Die Zulässigkeit zur Durchführung eines Verfahrens nach § 359b sei unter anderem dann gegeben, wenn bereits im Projekt alle notwendigen Vorsorgemaßnahmen geplant seien, nicht jedoch, wenn die Behörde erst diesbezüglich Auflagen erlassen müsse. Im durchgeführten Verfahren lagen alle Gründe vor, die zur Durchführung eines ordentlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens führen. Werde um Genehmigung nach § 359b GewO 1994 angesucht, obwohl die Voraussetzungen hiefür fehlen, so sei der Antrag abzuweisen. Gefährdungen und unzumutbare Belästigungen müssten auf Grund der geplanten Ausführung von vornherein vermieden werden. Allenfalls erforderliche zu erteilende Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen dürften nur im geringen Umfang denkbar sein; dies sei nicht erfüllt. Sind umfangreichere Auflagen und Sicherheitsmaßnahmen erforderlich, müsse ein Genehmigungsverfahren gemäß § 77 GewO 1994 durchgeführt werden, insbesondere auch, da 36 Auflagen einzuhalten sind. Bei mehreren dieser Auflagen sei die erforderliche ausreichende Bestimmtheit nicht gegeben. Die lärmtechnische Beurteilung setze sich nicht mit den beigebrachten Privatgutachten auseinander. Immissionstechnischer und medizinischer Sachverständiger würden nicht auf die tatsächliche Lärmsituation, ausgehend vom Grundgeräuschpegel und die darauf aufbauende Differenz zum künftigen Gesamtbeurteilungspegel aufbauen. Es sei auch auf die besondere Ton- und Impulshaltigkeit des erheblichen neuen Lärms abzustellen. Die Schließung der Tür sei nicht vorgesehen. Die Emissionsart, die der Lokaltyp abstrahle, könne keinesfalls präjudiziert werden. Das Betriebskonzept stelle auf das Verabreichen von Getränken jeder Art ab. Eine seriöses Abschätzung der Besucherzahlen sei nicht möglich, weshalb die Behörde von einer negativen Auswirkung auf den beeinträchtigten Nachbarn abstellen müsse. Es sei nicht indiziert, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein ruhiges Lokal handle. Ein zulässiger Gastgartenbetrieb sei auf Basis des § 113 Abs.6 GewO 1994 nicht möglich, da eine Aufsperrstunde und eine Sperrstunde in Verordnung und Bescheiden nur einheitlich für einen gesamten Gastgewerbebetrieb mit allen seinen Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen festgelegt werden dürfen.

Der Magistrat der Stadt Wels als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu BZ-BA-0007-2008.

Im Grunde des § 67d AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Gemäß § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (ausgenommen Hintergrundmusik), dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass die belangte Behörde auf Grund des Antrages der J H B GmbH & Co. KEG, W, um Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für die verfahrensgegenständliche gastronomische Betriebsanlage im Standort W, S, mit Kundmachung vom 1. Februar 2008 einen Ortsaugenschein für den 14. Februar 2008 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt hat. Bereits im Rahmen dieser Kundmachung, welche auch in den Objekten der Berufungswerber durch Anschlag kundgemacht wurde, hat die belangte Behörde auf die Rechtsgrundlage des § 359b GewO 1994 iVm der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit welcher Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, welche dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, sowie auf die beabsichtigte lärm- und lufttechnische sowie gewerbetechnische Begutachtung des Projektes und das den Nachbarn im Grunde des § 359b Abs.1 GewO 1994 ex lege zustehende Anhörungsrecht hingewiesen. Noch vor Durchführung des Ortsaugenscheines wurden von den Berufungswerbern A und B D Einwendungen zum Verfahren wegen befürchteter Gefährdungen durch unzumutbare Lärmauswirkungen bzw. Gesundheitsgefahren wegen wiederkehrender Lärmbelästigungen vorgebracht und diesbezüglich auch ein Privatlärmgutachten eingereicht. Der Verhandlungsschrift vom 14. Februar 2008 ist darüber hinaus zu entnehmen, dass die Berufungswerber für den Fall, dass ihnen weiterhin als Beteiligte das Anhörungsrecht und die Projektseinsicht eingeräumt werde, der Fortführung des vereinfachten Verfahrens zustimmen, jedoch für den Fall, dass weitere Konsensbereitschaft gegenüber den Nachbarn seitens der Antragstellerseite nicht signalisiert werde, ersucht werde, das Verfahren im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO zu führen, um die Parteistellung im Verfahren einzuräumen. Im Übrigen wurden vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen ergänzende Projektsunterlagen zur endgültigen Beurteilung gefordert. Diese vollständige Einzelfallbeurteilung fand schließlich am 4. April 2008, aufgenommen bei der Bezirksverwaltungsbehörde in Wels statt und wurden an diesem Tage ein gewerbetechnischer, lärmtechnischer und medizinischer Befund sowie darauf aufbauende Gutachten eingeholt. Ausdrücklich wurde im Rahmen dieser Begutachtung festgestellt, dass die Summe sämtlicher zur Anlage zu zählenden Räumlichkeiten und Betriebsflächen eine Gesamtbetriebsanlagenfläche von 362,66 m² ergibt. Weiters wurde ausdrücklich festgestellt, dass die Zahl der Verabreichungsplätze für die Gasträume des Erdgeschosses mit 72, für den Gastgarten im Erdgeschoss mit 63 sowie für die Vinothek im Kellergeschoss mit 25 Verabreichungsplätzen dem Projekt zu Grunde liegen. Weiters ist den lärmtechnischen Ausführungen zu entnehmen, dass die Musikanlage mit einem Schallpegelbegrenzer ausgestattet werden soll, welcher jeweils für Musikuntermalung eingestellt wird. In der hiezu ergänzend eingeholten Äußerung der Berufungswerber sprechen sich diese einerseits gegen die durchgeführte Beurteilung der Lärmsituation aus. Zur Zulässigkeit der Durchführung des vereinfachten Verfahrens wird vorgebracht, dass § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 davon ausgehe, dass ein vereinfachtes Verfahren nur dann durchgeführt werden könne, wenn ein gewisses Höchstausmaß der Betriebsfläche oder der geplanten Leistung der im Betrieb verwendeten Geräte nicht überschritten werde und zusätzlich auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt vermieden würden, was jedoch im gegenständlichen Falle nicht vorliege, was die ausführliche Behandlung des Projektes zeige.

Bei der gegenständlichen Betriebsanlage handelt es sich nach dem vorliegenden Verfahrensakt zweifelsfrei um eine gastgewerbliche Betriebsanlage, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, wobei im Sinne der zitierten angewendeten Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten davon auszugehen ist, dass nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste, fällt. Darüber hinaus ist dem Bescheid zweifelsfrei zu entnehmen, dass die in § 359b Abs.1 Z2 festgelegten Kennzahlen zur Anwendbarkeit des vereinfachten Genehmigungsverfahrens von 800 m² betreffend die der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeit und sonstigen Betriebsflächen bzw. 300 kW als elektrische Anschlussleistung sämtlicher zur Verwendung gelangender Maschinen und Geräte jedenfalls nicht überstiegen werden. Derartiges wird auch von den Berufungswerbern nicht behauptet.

Das unterfertigte Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates kommt daher vorweg zusammenfassend und unter Bezugnahme auf die in der Folge noch angesprochene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Ergebnis, dass das gegenständliche Verfahren zu Recht als sogenanntes vereinfachtes Verfahren im Sinne des § 359b Abs.1 GewO 1994 durchgeführt wurde.

Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn ex lege nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3. März 2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt.

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Besonderen im Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14. November 2007, 2006/04/0132, beantwortet.

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der oben zitierten Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder 2 GewO vorliegen. Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der oben zitierten Verordnung über bestimmte Anlagen, die dem vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zu unterziehen sind, nicht vorliegen.

Diese Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der – wenn überhaupt – nur Hintergrundmusik gespielt wird.

Diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Falle, wie aktenkundig festgestellt wurde, vor und wurden in den eingebrachten Einwendungen der Berufungswerber und auch in der eingebrachten Berufung selbst nicht bestritten. Das die Voraussetzung für die Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens des § 359b GewO 1994 betreffende Berufungsvorbringen bezieht sich auf die erforderliche Durchführung der Einzelfallprüfung über Emissionsauswirkungen der betreffenden Betriebsanlage. Eine solche Einzelfallüberprüfung wurde aber im gegenständlichen Falle von der belangten Behörde – wie oben dargestellt – durch Einholung von gewerbetechnischen, lärmtechnischen und medizinischen Amtssachverständigengutachten, jedenfalls vollständig durchgeführt. Vorbringen betreffend die Inhalte der Sachverständigenbegutachtungen sind hingegen im Sinne der oben zitierten aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht geeignet, die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens begründet in Zweifel zu ziehen.

Ergänzend ist festzuhalten, dass es sich beim Betriebsanlagengenehmigungsverfahren im Grunde des § 353 GewO 1994 um ein Projektsverfahren handelt, wonach der Beurteilung die in der zitierten Bestimmung genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind. Die Behörde hat bei ihrer Entscheidung das den Gegenstand des Genehmigungsantrages bildende Projekt zu Grunde zu legen und nicht allfällige befürchtete Betriebsvorgänge (VwGH 10. September 1991, 91/04/0105). Dies gilt auch für die Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens.

Gegenständlich ergibt sich aus dem der Genehmigung zu Grunde liegenden Projekt, dass die gastgewerbliche Betriebsanlage nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze aufweist und der genehmigte Betrieb nicht mehr als Hintergrundmusik beinhaltet, weshalb von der belangten Behörde zu Recht das Genehmigungsverfahren im vereinfachten Verfahren durchgeführt worden ist.

Ergänzend ist dem hinzuzufügen, dass die gegenständliche Anlage auch die Kriterien des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 erfüllt, da das Ausmaß der zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und zusätzlich von der belangten Behörde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens die erforderliche Einzelfallprüfung mit dem Ergebnis durchgeführt wurde, dass auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.

Da somit insgesamt zulässiges Berufungsvorbringen in Bezug auf die Nichtanwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegt, war auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage der Berufung schon aus diesem Grund keine Folge zu geben und somit spruchgemäß zu entscheiden ohne auf das weitere Berufungsvorbringen eingehen zu können.

Die Ergänzung des Spruches war im Grunde der angewandten Gesetzes- bzw. Verordnungsbestimmungen vorzunehmen.

Auf Grund dieses Ergebnisses des Berufungsverfahrens war auch dem von den Berufungswerbern gestellten Antrag nach § 78 Abs. 1 GewO 1994 der Erfolg zu versagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

Beschlagwortung:

§ 359b; Einzelfallprüfung; Gastgewerbe unter 200 Verabreichungsplätzen!

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 18.02.2009, Zl.: 2009/04/0021-3