Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251856/12/Fi/Hue

Linz, 24.11.2008

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die Berufung des F G-S gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 13. Juni 2008, Zl. SV96-81-2007, mit dem das Strafverfahren gegen Ing. J N, S, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

I.     Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid

        bestätigt.

 

II.   Für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu

        leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 und 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. In Folge einer Baustellenkontrolle durch Organe des F G-S am 27. März 2007 in G, brachte das F G-S den Antrag auf Bestrafung des behaupteten Beschäftigers von vier polnischen Hilfskräften, Herrn Ing. J N als verantwortlichen Beauftragten, der am Ort der Amtshandlung tätigen Baufirma W S GmbH (im Folgenden: "Firma W."), wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) bei der örtlich zuständigen Bezirks­haupt­mann­schaft Gmunden ein.

Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er habe die polnischen Staats­angehörigen B K, B M, N R und S M als Bauhilfsarbeiter an besagter Baustelle, Bauherrschaft Familie H, vom 15. bis 29. März 2007 ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt. Die vier in Rede stehenden Arbeiter wären vom Hausherrn, Herrn Mag. M H, engagiert und bezahlt worden, um den Arbeitern der Firma W. beim Aufstellen des gelieferten Fertigteilhauses zu helfen. Somit ergebe sich die Konstellation, dass Herr H als Arbeitskräfteüberlasser und die Firma W. als Beschäftiger der vier Polen in Erscheinung trete. Daher sei der Tatbestand des   § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG erfüllt und für diese Verwaltungsübertretung eine Strafe von 2.000,-- Euro pro beschäftigten Ausländer, insgesamt also 8.000,-- zu verhängen.

 

Das daraufhin eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wurde mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 13. Juni 2008, Zl. SV96-81-2007, eingestellt.

 

In der Begründung führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Unabhängige Verwaltungssenat bereits mit Erkenntnis vom 14. Mai 2008, Zl. VwSen-251661/21/Py/Da, in einem anderen Verwaltungsstrafverfahren gegen den selben Beschuldigten festgestellt habe, dass nicht nur die (dort) gewählte Vertragsgestaltung mit den Bauherren, sondern auch der wahre wirtschaftliche Gehalt nicht als Arbeitskräfteüberlassung zu werten sei. Somit stehe für die belangte Behörde fest, dass auch im gegenständlichen Fall eine Verletzung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Firma W. und damit eine Verantwortlichkeit des Beschuldigten nicht vorliegt.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom F G-S (Bw) als am Verfahren beteiligte Organpartei Berufung eingebracht und ausgeführt, dass bei der Kontrolle am 27. März 2007 in G, Ausbauarbeiten an einem bereits aufgestellten Fertigteilhaus festgestellt worden seien. Dabei seien zwei fix angestellte Arbeitnehmer der Firma W., die vier genannten Ausländer bei konkreten Arbeiten und der Hausbesitzer angetroffen worden. Unbestritten sei, dass das Haus von der Firma W. im Auftrag des Hausbesitzers errichtet worden sei, es sich daher um eine Baustelle des Werkunternehmens gehandelt habe und die vier Ausländer nachträglich vom Auftraggeber zur Sozialversicherung angemeldet worden seien.

Im Angebot der Firma W. sei festgelegt worden, von ihr zwei Montagemeister beizustellen. Bauseits seien 4 – 5 tüchtige Bauhelfer für die gesamte Bauzeit beizustellen. In der Auftragsbestätigung sei unter anderem festgehalten: "Ein Fertighaus im Bausatz mit Teilmontage (A2) nach System W lt. nachfolgender und beiliegender Bau- und Leistungsbeschreibung sowie der Merkblätter "Wolf-Ausbauhaus (A1, A2, A3)" und "die Errichtung eines Wolf-Hauses", welche einen integrierten Vertragsbestandteil bilden."

Beantragt wird, diese Merkblätter zum Gegenstand des Beweisverfahrens zu machen.

In der Auftragsbestätigung werde weiters Folgendes festgehalten: "Punkt Objekt: Fertigbausatz lt. S W Ausbauhaus lt. Angebot vom 09.12.2005, Punkt Ausbaustufe: Montage A2 mit Bauherrnhilfe und unter Punkt Montage A2: In obiger Auftragssumme sind 2 Montagearbeiter der Fa. W.-Systembau GmbH mit insgesamt 180 Montagestunden auf der Baustelle enthalten. Zusätzliche Montagestunden unserer Monteure werden mit € 50.- incl. MwSt verrechnet. Bauseits sind während der gesamten Bauzeit 4 – 5 tüchtige Helfer beizustellen, zu versichern und zu entlohnen."

Diese Auftragsbestätigung beziehe sich auf den Auftrag der Auftraggeber Mag. M und E H an die Firma W. vom 27. Februar 2006. Aus diesem Sachverhalt ergebe sich eindeutig, dass der Umfang der vertraglich vereinbarten Leistungen die Errichtung (das Zusammenstellen der Hausteile) und den sonstig vertraglich vereinbarten Ausbau (bis zu einer gewissen Ausgestaltung) in deren alleiniger Verantwortung und Haftung für den Erfolg beinhaltete. Der Auftraggeber habe sich ergo dazu vertraglich verpflichtet, während der gesamten Bauzeit 4 – 5 tüchtige Helfer beizustellen, zu versichern und zu entlohnen. Schon aus dem Wortlaut "während der gesamten Bauzeit 4 – 5 tüchtige Helfer beizustellen" und der Bezeichnung der eigenen zwei eingesetzten Arbeitskräfte als "Montagemeister" gehe klar hervor, dass hier eine Eingliederung in die betriebliche Sphäre hinsichtlich Dienst- und Fachaufsicht zu erfolgen habe. Es sei denkunmöglich und sei auch von der belangten Behörde unrichtig gewürdigt worden, dass eine Teilung der Aufgaben überhaupt möglich und etwa der Auftraggeber (fachlich) in der Lage gewesen wäre, eigene Anweisungen an die vier Ausländer zu geben. Auch die Haftung für die unrichtige Ausführung seines Werkes sei eindeutig beim Auftraggeber gelegen. Daher hätten die vier Ausländer als tüchtige Helfer nur in den Betrieb des Werkherstellers eingegliedert werden können. Alle anderslautenden Aussagen seien realitätsfremd und daher als bloße Schutzbehauptungen zu qualifizieren.

Überlassung von Arbeitskräften iSd AÜG liege dann vor, wenn drei Beteiligte in folgender Form zusammenwirken. Kennzeichnend sei, dass die Arbeitskräfte bestimmter Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht bei diesen, sondern in Betrieben dritter Personen erbringen. Die an einer Überlassung beteiligten Personen würden im AÜG dabei als Überlasser, Beschäftiger und überlassene Arbeitskräfte bezeichnet. Charakteristisch für die Arbeitskräfteüberlassung sei zunächst, dass zwischen Überlasser (im konkreten Fall der Auftraggeber Mag. H) und überlassener Arbeitskraft (im konkreten Fall die vier Ausländer) ein Arbeitsverhältnis vorliege. Der Überlasser trage die Pflichten eines Dienstgebers wie z.B. die Entlohnung, Anmeldung zur Sozialversicherung etc.. Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme im Betrieb des Beschäftigers sei, der zwischen dem Beschäftiger (im konkreten Fall der Auftragnehmer Firma W.) und dem Überlasser geschlossene Vertrag. Der Überlasser verpflichte sich dadurch gegenüber dem Beschäftiger zur Gestellung einer den vertraglichen Verpflichtungen entsprechenden Arbeitskraft. Dieser Vertrag werde allgemein als sogenannter Dienstverschaffungsvertrag qualifiziert. Das Fehlen arbeits­vertraglicher Beziehungen zwischen überlassener Arbeitskraft und dem Beschäftiger sei ebenso Wesensmerkmal der Arbeitskräfteüberlassung.

Die Arbeitsverhältnisse zwischen den vier polnischen Staatsbürgern und dem Auftraggeber an die Firma W. seien unbestritten. Ergänzt werde an dieser Stelle, dass lt. § 3 Abs 4 AÜG auch arbeitnehmerähnliche Personen diese Bedingung erfüllen würden, was im gegenständlichen Fall aber ohne Bedeutung bleibe.

Dass eine Baustelle als "Betrieb" iSd Bestimmung des § 3 Abs 3 AÜG "für betriebseigene Aufgaben" zu gelten habe, sei ausjudiziert. Wenn nun als Argument gegen die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung angeführt werde, dass die vier Ausländer allein vom Auftraggeber mit Aufträgen vor Ort versorgt worden seien, dann sei dies im Lichte des erhobenen Sachverhaltes grundlegend falsch. Die Komplexität der zu verrichtenden Arbeiten erfordere geradezu zwingend die Eingliederung in den Betrieb und es seien die beiden Montagemeister gar nicht in der Lage gewesen, den von der Firma W. übernommenen Auftrag auszuführen. Anzumerken sei, dass für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung zwar kein formell ausgestalteter Dienst­verschaffungs­vertrag vorliegen müsse (selbst eine konkludente Form der Vertragsschließung sei möglich), die vertragliche Verpflichtung des Herrn H, der Firma W. die gesamte Bauzeit 4 – 5 tüchtige Helfer beizustellen, zu versichern und zu entlohnen, stehe einem formell abgeschlossenen Dienst­verschaffungs­vertrag dar, respektive komme einem solchen sehr nahe.

Wenn nun eingewendet werde, der Vorteil der faktisch vorliegenden Situation liege nur beim Auftraggeber bzw. es gebe für die zur Verfügung gestellten, also überlassenen, Arbeitskräfte keine Gegenleistung durch die Firma W., sei entgegenzuhalten, dass es auf einen solchen Vorteil in der Prüfung hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens einer Arbeitskräfteüberlassung einfach nicht ankomme und dass die Gegenleistung des Beschäftigers (Firma W.) an den Überlasser (Mag. H) die Preisdifferenz zwischen den Ausbauvarianten sei. Als Vorteil beim Beschäftiger bleibe noch immer der erhaltene Auftrag für die Fertigung des Hauses.

Hingewiesen wurde auf die Ausführungen zu § 3 AÜG in "AÜG, Leutner/Schwarz/Ziniel, Verlag des ÖGB": "Wenn Arbeitskräfteüberlassung nach § 3 AÜG gegeben ist, brauchen die spezielleren Kriterien des § 4 Abs 2 AÜG nicht mehr geprüft werden." und auf die Spruchpraxis des VwGH zur Anwendung des § 5 VStG im Zusammenhang mit sogenannten Ungehorsamkeitsdelikten.

Das vertragliche Konstrukt, die (ausschließliche) Verantwortung an den Überlasser der Arbeitskräfte zu übertragen, sei jedenfalls kein geeignetes Instrument, sich der (verwaltungs-)strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Dagegen stehe eben der gesetzliche Wille des § 2 Abs 2 und 3 AuslBG.

 

Beantragt wurde die Aufhebung des Einstellungsbescheides und die Festsetzung einer tat- und schuldangemessenen Strafe.

 

3. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da eine Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG). Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs 3 Z 2 VStG abgesehen werden, da der verfahrenswesentliche Sachverhalt unstrittig ist, somit nur Rechtsfragen abzuklären sind und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch das geführte Ermittlungsverfahren.

 

Dem Beschuldigten wurde mittels Schreiben vom 28. August 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Dieser brachte am 9. September 2008 im Wesentlichen vor, dass sowohl bei rechtlicher, als auch bei wirtschaftlicher Betrachtung des Sachverhaltes die gegenständliche Beistellung von Arbeitskräften ausschließlich Eigenleistungen der Bauherrschaft darstellen, deren Ergebnis wirtschaftlich ausschließlich der Bauherrschaft zu Gute kommen würden. Weiters wird auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates, Zl. VwSen-251661/21/Py/Da, verwiesen, in dem im Wesentlichen ein nach seinem wirtschaftlichen Gehalt vergleichbarer Sachverhalt zu beurteilen gewesen sei.

Auch im gegenständlichen Fall sei von der Bauherrschaft die Variante A2 (Ausbauhaus mit Teilmontage und Eigenleistung der Bauherrschaft) gewählt worden. Diese Variante beinhalte im Wesentlichen, dass die Bauherrschaft als Eigenregieleistung vertraglich vereinbarte Arbeitskräfte bereitstelle und von der Firma W. im Wesentlichen der Bausatz geliefert und Monteure mit einer im vorhinein festgelegten Stundenzahl zur Verfügung gestellt würden, wobei die Monteurstunden nach Aufwand abgerechnet würden. Schon aufgrund dieses klar umgrenzten Liefer- und Leistungsumfanges könnten die Arbeiten der Ausländer nur den Eigenregieleistungsanteil der Bauherrschaft betreffen und daher auch das Ergebnis wirtschaftlich nur dieser zu Gute kommen.

Unstrittig sei, dass die Ausführung der Gewerke der beigestellten Arbeitskräfte zwar teilweise nach den koordinierten Anleitungen der Monteure der Firma W. erfolgt seien, es sich dabei aber wirtschaftlich und vertraglich um Eigenleistungen im Auftrag der Bauherrschaft handle. Die konkreten Arbeitsanweisungen hätten die vier Ausländer jedenfalls von Herrn Mag. H oder dessen Gattin erhalten (siehe Einvernahme des Mag. H vom 28. März 2007). Sowohl das Verhalten der Monteure als auch der Bauherrschaft entsprächen daher den getroffenen Vereinbarungen. Allfällige koordinative Anleitungen der Monteure der Firma W. für von den Bauherrn zugekaufte Leistungen seien demnach ausschließlich im Auftrag und im Namen der Bauherrschaft erfolgt, welche im Rahmen der werkvertraglichen Fürsorgepflicht auch zur Baustellenkoordination verpflichtet sei.  

Ausdrücklich werde auch darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit der Senkung der Anschaffungskosten durch die Erbringung von Eigenleistungen in der Baubranche üblich sei und hiezu Häuser in unterschiedlichen Ausbaustufen angeboten würden. Es fehle daher insbesondere auch an der Entgeltlichkeit der Tätigkeit der angetroffenen Ausländer in Bezug auf die Firma W., da deren Leistungen im Lieferumfang nicht enthalten gewesen und auch dem Kunden nicht verrechnet worden seien. Hingewiesen wurde auf VwGH 94/09/0036 v. 17.11.1994 und VwGH 2002/09/0198 v. 3.6.2004, wonach die Entgeltlichkeit ein essenzielles Merkmal für das Vorliegen einer Beschäftigung nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstelle.

Die Ausländer seien mit eigenständigen Gewerken (Fassade, Trockenbau) im Auftrag der Bauherrschaft beschäftigt gewesen. Selbst wenn durch die Beistellung der Arbeitskräfte eine Eingliederung in die betriebliche Sphäre der Firma W. hinsichtlich Dienst- und Fachaufsicht erfolgen würde, seien die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Z 3 nicht erfüllt, zumal von dieser Bestimmung lediglich Subunternehmerkonstruktionen betroffen seien, wonach ein Auftragnehmer den vereinbarten Liefer- und Leistungsumfang teilweise an Subunternehmer vergebe und diese Subunternehmer de facto in den Betrieb des Auftragnehmers als dessen Werkbesteller eingegliedert seien. Gegenstand seien hier jedenfalls entgeltliche Verträge zwischen Auftragnehmer und dessen Subunternehmer, was gegenständlich jedenfalls nicht vorliege. Es müsse daher in diesem Fall bei der oben angestellten wirtschaftlichen Betrachtungsweise bleiben.  

Die vertragliche Verpflichtung zur Beistellung von Arbeitskräften sei jedenfalls nicht als eigenständiger Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren, sondern stelle lediglich eine Konkretisierung der bauseitigen Verpflichtungen bzw. Vorleistungen im Rahmen der vereinbarten Leistungen dar. Diesem komme jedenfalls keine eigenständige tatsächliche oder rechtliche Bedeutung zu und sei daher auch nicht losgelöst von den sonstigen vertraglichen Verpflichtungen zu beurteilen. Eine Preisdifferenz, welche sich aus der entsprechenden Minder­leistung der Firma W. ergebe, als Gegenleistung zu qualifizieren, sei nicht nachvollziehbar und widerspreche jeglicher wirtschaftlicher Logik. Ein negativer fiktiver Saldo könne keine wirtschaftliche Gegenleistung darstellen. Die entsprechende Einsparung komme ausschließlich der Kundenseite zugute. Denn für eine Vorleistungs- bzw. Mitwirkungspflicht des Bauherrn würden in der Regel – wie auch im vorliegenden Fall – von Auftragnehmern keinerlei Gegenleistungen gewährt, zumal solche Verpflichtungen nicht vertragliche Leistungspflichten zum Gegenstand hätten.

Hilfsweise werde auch darauf hingewiesen, dass nach der Entscheidung des VwGH 2007/09/0300 v. 3.4.2008 als Tatort iSd AuslBG jener Ort anzusehen sei, an dem die Beschäftigung eingegangen worden bzw. der Ort, von dem aus die erforderliche Bewilligung zu beantragen gewesen sei. In aller Regel sei dies der Sitz der Unternehmensleitung. Hingegen diene die Angabe des Ortes, an dem der illegal beschäftigte Ausländer seine Arbeitsleistung erbracht habe, nur der näheren Individualisierung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen. In den maßgeblichen Verfolgungshandlungen sei der Sitz der Unternehmensleitung der Firma W. jedenfalls nicht als Tatort angeführt, weshalb diese (im Hinblick auf § 44a VStG) nicht hinreichend bestimmt gewesen seien, um eine Verfolgungsverjährung hintanhalten zu können.

 

Diese Stellungnahme des Bestraften wurde den am Verfahren beteiligten Parteien mittels Schreiben vom 8. Oktober 2008 zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt, dass nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates der gegenständliche Sachverhalt – soweit relevant – als mit jenem ident angesehen wird, der dem Erkenntnis vom 14. Mai 2008, Zl. VwSen-251661/21/Py/Da, zugrunde liegt. Es erging die Anfrage, ob seitens der beteiligten Parteien diese Ansicht geteilt wird.

 

Dazu führte die Erstbehörde am 14. Oktober 2008 aus, dass sich die Firma W. sehr bemüht gezeigt habe, das Problem hinsichtlich dem AuslBG zu lösen bzw. die näheren Umstände der verschiedenen Varianten (Ausbaustufen) im Bereich des Fertigteilhausbaues darzulegen. Aufgrund der Vertragsgestaltung und des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der bekannten Fälle liege eine Arbeitskräfte­überlassung nicht vor. Dieser Sachverhalt decke sich mit den dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 14. Mai 2008, Zl. VwSen-251661/21/Py/Da, zugrunde gelegten.  

 

Das F G-S brachte mittels Schreiben vom 5. November 2008 vor, dass einer der Monteure der Firma W. angegeben habe, dass er und sein Kollege den vier Polen Arbeitsanweisungen gegeben hätten. Die Arbeiten hätten am 29. März 2007 – also zwei Tage nach der Kontrolle – abgeschlossen werden sollen. Schon aus der dadurch gegebenen und im Übrigen vertraglich vereinbarten Gleichzeitigkeit der Arbeitsleistung für die gesamte Bauzeit ergebe sich die Absicht der vollen Eingliederung in den Ablauf der von der Firma W. durchzuführenden Hauserrichtung. Fest stehe, dass die Kontrolle bereits in der Fertigstellungsphase stattgefunden habe. In dieser Phase habe bei den dabei ausgeführten Arbeiten nicht mehr so deutlich festgestellt werden können, ob der Hausherr nicht doch Auftraggeber dieser Arbeiten ist. Jedoch hätten die Arbeiten zuvor nicht ohne volle Einbindung der vier Ausländer in den Betriebsablauf der zur Errichtung des Einfamilienhauses vertraglich verpflichteten Firma W. erfolgen können. Weder die beiden Montageleiter, noch die vier Polen wären auf sich alleine gestellt in der Lage gewesen, das Werk herzustellen. Zudem hätten die Ausländer ohne die Anordnung der Montageleiter irgendeine sinnvolle Tätigkeit alleine oder nur auf Anweisung des Bauherrn entfalten können. Insoweit würden die Ausführungen des Beschuldigten betreffend die konkreten Arbeits­anweisungen an die Ausländer an der Lebenswirklichkeit vorbeigehen und seien somit als bloße Schutzbehauptungen zu qualifizieren.

Den Lohn für die Arbeit an die Arbeitskräfte zahle der Überlasser (=Bauherr). Die Gegenleistung des Beschäftigers müsse zweifellos nicht in einem aktiven Geldfluss bestehen, es genüge eine vermögenswerte Gegenleistung, welche natürlich im kausalen Zusammenhang mit der überlassenen Arbeitskraft stehe. Die Preisreduktion durch den Werkhersteller an den Besteller entspreche exakt einer solchen Gegenleistung.  

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte ist – unbestritten – verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den Bereich Fertigteilhausbau/Kellerbau der Firma W..

 

Die Firma W. bietet ihren Kunden Fertigteilhäuser in verschiedenen Ausbauvarianten an, etwa ein Komplettmontagehaus, bei dem das Haus außen und innen mit Wand und Decken von der Firma W. fertig gestellt wird (Variante A3), zu dem die Kunden durch den Zukauf einzelner Komponenten (z.B. Heizung, Sanitär, Böden etc.) bis zur Schlüsselfertigkeit gelangen. Eine andere Variante liegt darin, dass die Kunden bei der Gebäudeerrichtung vertraglich vereinbarte Helfer beistellen (Eigenregieleistungen) und dafür das komplette Material für den bei dieser Variante festgelegten Leistungsumfang einschließlich einer festgelegten Anzahl von Monteurstunden, die nach Aufwand abgerechnet werden, erhält (Variante A2). Der finanzielle Unterschied für die Käufer zwischen Variante A2 (Ausbauhaus mit Teilmontage und Eigenleistung der Bauherrschaft) und Variante A3 (Ausbauhaus mit Montage ausschließlich durch die Firma W.) liegt bei ca. 20.000 Euro je Einfamilienhaus.

 

Am 27. März 2007 wurde von Organen des F G-S in G, eine Baustellenkontrolle vorgenommen. Die Bauherrschaft für die Errichtung des Einfamilienhauses lag bei Herrn Mag. M und Frau Mag. E H; alleiniges auf der Baustelle tätiges Bauunternehmen war die Firma W..

Im Zuge dieser Kontrolle wurden vier polnische Staatsangehörige – Herr B K, Herr B M, Herr N R und Herr S M – bei der Verrichtung von Bauarbeiten ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung bzw. ohne Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angetroffen.

 

Grundlage für die Bauarbeiten war ein Werkvertrag der Bauherrn mit der Firma W., der die Lieferung und Montage eines Fertighausbausatzes der Ausbaustufe A2 mit Bauherrenmithilfe laut Angebot der Firma W. zum Gegenstand hatte.

Der tatsächliche Liefer- und Leistungsumfang der Firma W. an die Bauherren ist den im Akt einliegenden Urkunden, insbesondere der Auftragsbestätigung vom 5. Dezember 2006 zu entnehmen. Darin verpflichtete sich die Firma W. zur Bereitstellung von zwei Montagemeistern sowie zur Erbringung abschließend in der Vereinbarung aufgezählter Bauleistungen. Der Bauherrschaft oblag es, während der gesamten Bauzeit vier bis fünf "tüchtige Helfer" beizustellen, zu versichern und zu entlohnen. Die Verantwortung für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sowie für die Eignung und Unterweisung der Helfer lag laut Vertrag bei der Bauherrschaft. Diese hatte die Firma W. hinsichtlich aller mit ihrer Verantwortung für die Helfer verbundenen Ansprüche und Folgekosten schad- und klaglos zu halten. Eine Haftung der Firma W. für die beigestellten Helfern bestand demnach nicht. Die bauseitig zu erbringenden Leistungen waren in der Vereinbarung nach Aufgabenbereichen umschrieben.

Der Gesamtkaufpreis bei Zugrundelegung des Modells der Bauherrenmithilfe lag unter jenem, der im Falle einer Leistungserbringung ausschließlich durch Mitarbeiter der Firma W. zu veranschlagen gewesen wäre.

Die Auswahl der Hilfskräfte und deren Unterbringung oblag der Bauherrschaft und erfolgte auf deren Rechnung. Zwischen den Hilfskräften und der Firma W. bestand keinerlei vertragliche Übereinkunft. Die Entlohnung der Helfer wurde von der Bauherrschaft auf eigene Rechnung vorgenommen.

Konkrete Arbeitsanweisungen erhielten die polnischen Staatsangehörigen von der Bauherrschaft, wobei auch Arbeitsanleitungen bzw. Hinweise von bzw. eine Interaktion mit den Montagemeistern erfolgte.

Insgesamt waren die Helfer im Zeitraum von 15. bis 27. März 2007 auf der Baustelle tätig; nach der Betretung durch die Organe des F G-S stellten sie ihre Arbeit ein. Ob sie im angegebenen Zeitraum Arbeiten verrichteten, zu deren Erbringung sich die Firma W. verpflichtet hatte, war nicht feststellbar.

 

6. In tatsächlicher Hinsicht besteht weitestgehende Übereinstimmung zwischen den Schilderungen aller Beteiligten, die sich im Übrigen auch mit dem Inhalt der vorgelegten Urkunden deckt. Insbesondere wurde im geführten Ermittlungs­verfahren die konkrete Frage, ob sich der hier zu beurteilenden Sachverhalt im Wesentlichen mit jenem im Verfahren VwSen-251661/21/Py/Da deckt, von der Bezirksverwaltungsbehörde ausdrücklich bestätigt bzw. von der Amtspartei dieser Annahme nicht entgegengetreten.

Ein Widerspruch hat sich hinsichtlich der Frage, wer den polnischen Staatsangehörigen konkrete Arbeitsanweisungen erteilt hat, ergeben. In der Niederschrift vom 28. März 2007 gibt Herr Mag. M H an, die vier Helfer hätten entweder von ihm oder von seiner Gattin, je nachdem, wer gerade auf der Baustelle anwesend war, ihre Arbeitsanweisungen erhalten. Diese Aussage steht im Widerspruch zu den Angaben des Herrn N, einer der beiden von der Firma W. bereitgestellten Montagemeister, der zufolge des Gedächtnisprotokolls der Organe des F G-S, die die Kontrolle am 27. März 2007 durchführten, äußerte, die vier polnischen Staatsangehörigen hätten von ihm und dem zweiten Montagemeister, Herrn J K, ihre konkreten Arbeitsanweisungen erhalten.

Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheint es wenig plausibel und lebensfremd, dass ein effizienter und effektiver Einsatz der Helfer ohne die geringsten Hinweise durch die Fachkräfte der Firma W. bzw.  ohne die geringste Interaktion der auf der Baustelle Beschäftigten vonstatten gehen konnte. Es besteht aber kein Anlass daran zu zweifeln, dass die Hilfskräfte Anweisungen direkt von der auf der Baustelle anwesenden Bauherrschaft empfangen haben, was auch in der Stellungnahme des F G-S vom 5. November 2008 bestätigt wurde, wo die Auftragsgabe durch den Bauherrn an die Ausländer für zumindest möglich erachtet wurde – im Kontrollzeitpunkt auch für die Amtspartei eine Beschäftigung durch die Firma W. nicht zweifelsfrei feststand. Vor diesem Hintergrund ist auch im Hinblick darauf, dass kein arbeitsrechtliches Verhältnis der Hilfskräfte mit der Firma W. bestand, die Hilfskräfte bauseitige Arbeiten verrichteten und ihr Dienstgeber ausschließlich die Bauherrschaft war, was sich im Übrigen auch dadurch zeigt, dass die Ausländer durch den Bauherrn Mag. H nach der Beanstandung nachträglich beim Sozialversicherungsträger angemeldet wurden, davon auszugehen, dass allfällige Anleitungen durch die Montagemeister etwa im Sinne einer fachlichen Information bzw. eines fachlichen Hinweises, nicht jedoch als Weisung, zu der sie auch nicht berechtigt waren, zu betrachten sind. Verbindliche Weisungen sind nur von Herrn und Frau H erteilt worden.

 

7. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

7.1. Nach § 2 Abs 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., gilt als Beschäftigung die Verwendung

 

a) in einem Arbeitsverhältnis,

 

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

 

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5,

 

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

 

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des AÜG, BGBl I 196/1988.

 

Nach § 2 Abs 3 lit c AuslBG sind in den Fällen des Abs 2 lit e AuslBG auch der Beschäftigter im Sinn des § 3 Abs 3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten.

 

§ 3 Abs 1 AÜG besagt, dass die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte ist.

Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet (Abs 2).

Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt (Abs 3).

Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind (Abs 4).

 

Gemäß § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs 2 liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern ist über den Beschäftiger für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von     1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro zu verhängen.

 

7.2. Bereits das F G-S hegt in seiner Stellungnahme vom 5. November 2008 – jedenfalls für den Kontrollzeitpunkt – Zweifel an der Annahme, dass die Firma W. Auftraggeber der von den Ausländern ausgeführten Arbeiten war.

 

Schon grundsätzlich ist fraglich, ob bei der gegenständlichen Konstellation überhaupt eine Überlassung an Dritte gem. § 3 Abs 1 AÜG vorliegt (vgl. Sacherer im Sacherer/Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz² [2006] 113, wonach eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne der AÜG … nur dann vorliegt, wenn drei Personen an diesem Vorgang beteiligt sind. Kennzeichnend ist dabei, dass die Arbeitskräfte bestimmter Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht bei diesen, sondern in Betrieben dritter Personen erbringen). Selbst wenn man bereit wäre, von einem Dreiecksverhältnis auszugehen, wäre festzuhalten, dass die Rollenbilder der Vertrags­partner im Vergleich zum üblichen Erscheinungsbild vertauscht wären: Während gemäß der Rollenverteilung, die dem AÜG offenbar vorschwebt (vgl. § 4 Abs 2 AÜG), der Werkbesteller der Beschäftiger und der Werkunternehmer der Überlasser ist, verhielte es sich hier – ginge man von einer Überlassung aus – genau umgekehrt. Dies zeigt, dass die dem AÜG vorschwebende Konstruktion den vorliegenden Sachverhalt offenkundig nicht erfasst. Schon diese grundsätzlichen Bedenken stehen der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung entgegen.

 

Dazu kommen folgende Überlegungen: Es stellt sich die Frage, in welchem Sinn die Firma W. überhaupt als „Beschäftiger“ angesprochen werden könnte.

Gemäß § 3 Abs 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Für die Qualifikation als Beschäftiger ist entscheidend, dass die überlassenen Arbeitskräfte ihm vom Überlasser zur Verfügung gestellt werden (§ 3 Abs 1) und er diese in weiterer Folge in seinem Betrieb für betriebseigene Tätigkeiten einsetzt. Mit dem Terminus "Zurverfügung­stellung" ist allerdings nicht jeder Fall gemeint, in dem Arbeitnehmer bei einem Dritten arbeiten. Dem Dritten "zur Verfügung gestellt" wird eine Arbeitskraft grundsätzlich nur dann sein, wenn der Dritte das arbeitsbezogene Verhalten der überlassenen Arbeitskraft bestimmten, also mit Weisungen über sie verfügen kann. Kurzum, nicht allein das Tätigwerden innerhalb einer Betriebsorganisation eines Dritten (Beschäftiger), sondern die Übertragung der Verfügungsmacht über die Dienste, die ein Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person einem Anderen (Überlasser) schuldet, begründet Arbeitskräfteüberlassung (Sacherer in Sacherer/Schwarz Arbeitskräfteüberlassungsgesetz² [2006] 120 unter Berufung auf Mazal, Arbeitskräfteüberlassung und Werksvertragserfüllung, in FS Krejci [2001] 1598).

Der Vereinbarung zwischen der Firma W. und der Bauherrschaft ist unzweideutig zu entnehmen, dass bestimmte Leistungen über das Modell der Bauherren­mithilfe realisiert werden sollten. Dabei handelt es sich jedoch um  die näher bezeichneten "bauseitigen Leistungen". Beschränkt sich die Tätigkeit der Helfer auf die bauseitigen Leistungen und für Gegenteiliges fehlen stichhaltige Anhaltspunkte, zumal auch das F G-S in seiner Stellungnahme vom 5. November 2008 gewisse Zweifel an einer gegenteiligen Annahme hegt, so kann auch von einer Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben der Firma W. nicht gesprochen werden. An dieser Einschätzung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die "bauseitigen Leistungen" fallweise unter fachlichen Anleitungen bzw. Hinweisen der Montagemeister erfolgten, da zu Anweisungen an die Helfer nur der Bauherr berechtigt war. Die diesbezügliche Aussage eines der Monteure anlässlich der Überprüfung durch die KIAB steht demnach auch damit nicht in Widerspruch.

 

Soweit der Bw in der ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtung, während der gesamten Bauzeit 4 - 5 tüchtige Helfer bereitzustellen, sie zu entlohnen und zu versichern einen schlüssigen "Dienstverschaffungsvertrag" zwischen der Firma W. und der Bauherrschaft erblickt, so ist dem entgegen zu halten, dass durch den Wortlaut keineswegs alle vernünftigen Zweifel am Parteiwillen und an der Natur des Rechtsgeschäftes ausgeräumt werden, die eine solche Deutung rechtfertigen würden.

In Zusammenschau mit der detaillierten Aufzählung der durch die Firma W. und bauseits zu erbringenden Leistungen sind in dieser Vereinbarung lediglich die Aufgabenverteilung zwischen Baufirma und Bauherrschaft und die für einen zügigen Baufortschritt benötigte Anzahl der von der jeweiligen Seite zu stellenden Arbeitskräfte grundgelegt.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Überlassung von Arbeitskräften die "Zurverfügungstellung" von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte ist und es im gegenständlichen Fall schon an der "Zurverfügungstellung" mangelte.

 

Abgesehen davon ergibt auch eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise (§ 4 Abs 1 AÜG verlangt für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, die Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes), dass der Vorwurf einer Überlassung von Arbeitskräften des Bauherrn an die Firma W. einer näheren Prüfung nicht stand hält.

 

So ließ sich feststellen, dass die Leistungserbringung durch die Hilfskräfte ihren zahlenden Dienstgebern, der Bauherrschaft, und nicht etwa der Firma W. zugute kam. Es wurde weder behauptet noch zweifelsfrei festgestellt, dass die Hilfskräfte zu irgend einem Zeitpunkt Arbeiten verrichtet hätten, die sie nicht für die Bauherrschaft zu erbringen hatten, sondern die die Firma W. kraft Werkvertrages der Bauherrschaft schuldete. Ihre Leistungserbringung hielt sich daher stets im Rahmen ihrer Vereinbarung mit Herrn und Frau H. Zudem liegt (aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mit dem Bauherrn) klar auf der Hand, dass eine Haftung durch die Firma W. für die Arbeitsleistung der Ausländer nicht bestand.

 

Vor dem Hintergrund, dass die vier Helfer für die Errichtung des Eigenheims der Bauherrschaft direkt von dieser eingestellt und entlohnt wurden sowie unzweifelhaft ihrer Weisungsbefugnis unterstanden, muss davon ausgegangen werden, dass auch der wirtschaftliche Vorteil ausschließlich den Auftraggebern zugedacht war und zugute kam.

Davon abgesehen würde die Konstruktion einer Überlassung von Arbeitskräften durch Herrn oder Frau H an die Firma W. einer gewissen wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit entbehren: Es ist schwer nachvollziehbar, weshalb ein Professionalist im Baugewerbe auf die Bereitstellung von Arbeitskräften durch seine überwiegend fachunkundige und mit solcherlei Angelegenheiten nicht einmal peripher befassten Kundschaft zwecks deren Eingliederung in seine betriebliche Sphäre zurückgreifen sollte, gäbe es doch erheblich einfachere und zweckmäßigere Wege der Personalbeschaffung, so etwa über Personalleasing­firmen. Die Tatsache, dass die Helfer den fachlichen Hinweisen der Montagemeister der Firma W. Folge geleistet haben, gereicht für sie alleine noch nicht zur Annahme, sie hätten sich in die betriebliche Sphäre der Firma W. eingegliedert oder wären ihr zurechenbar – jeder auch freiwillige Helfer (etwa ein  Familienangehöriger der Bauherrschaft) wäre den fachlichen Anleitungen gefolgt, ohne dass man in diesem Fall davon sprechen könnte, er wäre damit schon der Verfügungsmacht der Baufirma unterstanden. Im vorliegenden Fall kann die Bauherrschaft somit auch bei materieller Gesamtbetrachtung nicht als Überlasser von Arbeitskräften angesehen werden.

 

Die schlüssige Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung scheitert auch an der mangelnden Entgeltlichkeit des Geschäfts. Die Beistellung und Unterbringung der Helfer durch die Bauherrschaft erfolgte in deren Namen, auf deren Rechnung und im Rahmen eigener Haftung. Das – verglichen mit einer Leistungserstellung nur durch Mitarbeiter der Firma W. – reduzierte Entgelt ist Folge des beim Modell der Bauherrenmithilfe reduzierten Leistungsumfangs. Eine synallagmatische Verknüpfung von Arbeitskräftebereitstellung und Preisnachlass wäre dann in Erwägung zu ziehen, wenn sämtliche Bauarbeiten wie beim Modell ohne Bauherrenmithilfe nach wie vor in alleiniger Verantwortung der Baufirma stünden. Da nach der vorliegenden Vereinbarung die Firma W. gewisse Tätigkeiten, nämlich die bauseitigen Leistungen, hingegen schlichtweg nicht mehr verrichtete, wurden sie konsequenterweise auch nicht in Rechnung gestellt, woraus der geringere Gesamtpreis resultierte. Eine Gegenleistung in Gestalt der Preisdifferenz zwischen den Ausbauvarianten lag daher nicht vor.

 

Aus dem Umstand, dass die Firma W. aufgrund derartiger Vorfälle alle Bauvorhaben, die mit Eigenleistungen der Kunden verbunden sind, der KIAB mitteilt, kann keine Zuordnung der Arbeiten an die Firma W. abgeleitet werden sondern erfolgt dies, um das Ansehen des Unternehmens nicht zu gefährden und weiter konkurrenzfähig zu bleiben.

 

Eine Bestrafung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG scheidet somit – wie bereits in dem im Wesentlichen gleichgelagerten Fall vom erkennenden Senat, VwSen-251661/21/Py/Da, am 14. Mai 2008 festgestellt wurde – aus.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

8. Da die Berufung des F G-S keinen Erfolg hatte, war dem Beschuldigten gem. § 64 Abs 2 VStG auch kein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Johannes Fischer

 

 

Beschlagwortung:

Keine Ausländerbeschäftigung bei Eigenleistung der Bauherrn

 

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