VwSen-420567/24/BP/Se

Linz, 25.11.2008

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree aus Anlass der Beschwerde des D H, vertreten durch Mag. D H, Rechtsanwältin in G, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch dem Bezirkshauptmann des Bezirks Urfahr-Umgebung zurechenbare, der Polizeiinspektion N zugehörige Organe am 12. August 2008 um ca. 22.50 Uhr im Zusammenhang mit der Abnahme der Lenkerberechtigung des Beschwerdeführers im Gemeindegebiet von Engerwitzdorf – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. November 2008 – zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann des Bezirks Urfahr-Umgebung) Kosten in Höhe von 220,30 Euro Schriftsatzaufwand, 275,30 Euro Verhandlungsaufwand sowie 51,50 Euro Vorlageaufwand, insgesamt also 557,10 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 67c Abs. 1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 79a AVG iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 22. September 2008 erhob der Beschwerdeführer (in der Folge Bf) durch rechtsfreundliche Vertretung Maßnahmenbeschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Beamte der Polizeiinspektion N durch Abnahme der Lenkerberechtigung nach § 39 Abs. 1 FSG am 12. August 2008 um ca. 22.50 Uhr im Gebiet von Treffling.

Zum Sachverhalt wird in der Beschwerde ausgeführt, dass sich der Bf am 12. August 2008 bei einem Bekannten aufgehalten und mit diesem und mit dessen Bruder im weiteren Verlauf des Tages eine Grillfeier besucht habe.

Da er bei dieser Veranstaltung Alkohol konsumiert habe und in solchen Fällen strikt sein Fahrzeug stehen lasse, jedoch seine Bekannten noch in den Nachbarort hätten fahren wollen, habe er den Bruder seines Freundes ersucht, das Fahrzeug des Bf zu lenken. Dieser sei dem Ersuchen nachgekommen und der Bf sowie sein Freund seien bloß mitgefahren. Unmittelbar vor Erreichen des Zielortes habe Frau B G telefonisch mitgeteilt, dass ihr Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen vor einer Autobahnabfahrt den Dienst versagt habe und nicht mehr in Betrieb zu nehmen sei. Daher sei D M mit dem Fahrzeug des Bf zu der ihm von Frau G genannten Örtlichkeit gefahren und man habe versucht den Defekt des Fahrzeuges durch Anschieben zu beheben. Diese Bemühungen seien jedoch erfolglos geblieben, weshalb eine Abschleppung des Fahrzeuges unumgänglich gewesen sei. Deshalb seien der Bf sowie sein Freund C M beim defekten Fahrzeug von Frau G geblieben, während D M Frau G mit dem Fahrzeug des Bf nach Hause gefahren habe. Seitens des Bf und C M seien keine Versuche zur Inbetriebnahme des defekten Fahrzeuges durchgeführt worden. Der Bf habe aber, da das Fahrzeug von Frau G mitten auf der Straße gestanden habe, aus Sicherheitsgründen die Warnblinkanlage betätigt und sich sodann zur Überbrückung der Wartezeit auf den Fahrersitz gesetzt.

Als Beweis werden die Einvernahme des Bf, seines Freundes C M und dessen Bruder D M sowie von Frau B G angeboten.

In der Folge hätten Organe der Polizeiinspektion N eine Lenkerkontrolle durchgeführt und den Bf zum Alkotest aufgefordert. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe der Bf darauf hingewiesen, dass das Fahrzeug defekt sei, dass er dieses seinerseits weder gelenkt noch in Betrieb zu nehmen versucht habe und er lediglich stellvertretend für die Fahrzeughalterin gemeinsam mit C M auf den Abschleppdienst warten würde.

Zwar sei den Organen der PI N bekannt gewesen, dass das vorgefundene Fahrzeug defekt sei; sie hätten sich sogar erboten, dieses anzuschieben, was jedoch aufgrund der bereits erfolgten Anschiebeversuche abgelehnt worden sei. Jedoch sei die obige Verantwortung des Bf völlig ungehört geblieben; man habe es auch unterlassen, diesbezüglich C M zu befragen.

Am 9. September 2008 sei dem Bf ein Mandatsbescheid der BPD Linz zugestellt worden, woraufhin am 19. September 2008 das ordentliche Rechtsmittel der Vorstellung erhoben und aus den obigen Gründen unter einem auch die Ausfolgung des Führerscheins beantragt worden sei.

Der Bf erachtet sich durch die dargestellte Maßnahme insbesondere in seinem Recht auf rechtliches Gehör sowie auf Nichtentziehung des Führerscheins, sofern die gesetzlich hierfür normierten Voraussetzungen nicht vorlägen, verletzt.

Der Bf stellt die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

a. gemäß § 67c Abs. 3 AVG nach Durchführung einer öffentlichen , mündlichen Verhandlung den angefochtenen Verwaltungsakt - vorläufige Abnahme des Führerscheins des Bf durch Organe der Pi N am 12. August 2008 um 22.50 Uhr - für rechtswidrig erklären sowie

b. gemäß § 79a AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, die belangte Behörde für schuldig erkennen, dem Bf die durch das Verfahren vor dem UVS entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen seiner ausgewiesenen Rechtsvertreterin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründend wird in der Beschwerde zunächst ausgeführt, dass die in Rede stehende Amtshandlung am 12. August 2008 erfolgt sei, sodass die Maßnahmenbeschwerde innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist von 6 Wochen rechtzeitig eingebracht werde. Weiters sei die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates gegeben, wobei der Bf als belangte Behörde die "Bezirkshauptmannschaft Freistadt" (gemeint wohl der Bezirkshauptmann von Freistadt) ansieht, da die Organe der PI N dieser zuzurechnen seien.

Da die vorläufige Abnahme des Führerscheins eine Sicherungsmaßnahme darstelle, daher eine beschlagnahmeähnliche faktische Amtshandlung, die im Interesse der Verkehrssicherheit gesetzt werde und verhindern solle, dass eine Person ein KFZ lenkend am Straßenverkehr teilnehme, obwohl sie sich in einem Zustand befinde, in dem sie das KFZ nicht zu beherrschen im Stande sei, stelle die vorläufige Abnahme des Führerscheins gemäß Art 129 a Abs. 1 B-VG eine Maßnahme der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar (analog VfGH 12.12.1984, ZVR 1985/113). Gemäß § 39 FSG sei einem Kraftfahrzeuglenker durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht nur dann der Führerschein, der Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenke, in Betrieb nehme oder versuche, es in Betrieb zu nehmen und aus dessen Verhalten deutlich erkennbar sei, dass er insbesondere in Folge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungsstandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist oder seinen Körper besitze.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hätten den Bw daher den Führerschein nur dann vorläufig abnehmen dürfen, sofern dieser im alkoholisierten Zustand ein Fahrzeug gelenkt, in Betrieb genommen oder in Betrieb zu nehmen versucht hätte; überdies müsste die berechtigte Annahme bestehen, dass der Bf ein Kfz lenken werde (VwGH 23.2.1992, 92/11/0064), wobei die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins als Sicherungsmaßnahme auf jenen Zeitpunkt bezogen werden müsse, in dem der Sicherungszweck, die betreffende Person am Lenken des Kfz zu hindern, zum Tragen komme (VwGH 24.1.1989, 88/11/0260; 31.5.1994, 92/11/268). Zwar habe die durchgeführte Untersuchung der Atemluft beim Bf einen Wert von 0,67 mg/l Atemalkoholgehalt ergeben, jedoch sei der Bf weder beim Lenken eines Fahrzeugs auf frischer Tat betreten worden, noch sei dieser im Begriff gewesen ein Fahrzeug in Betrieb zu nehmen; er habe auch ein solches nicht in Betrieb genommen, sondern nur über Ersuchen seiner Bekannten Frau G beim defekten Fahrzeug auf den Abschleppdienst gewartet und zur Überbrückung der Wartezeit lediglich auf dem Fahrersitz Platz genommen.

Nachdem der Bf kein tatbildliches Verhalten verwirklicht habe, sei die vorläufige Abnahme seines Führerscheins mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig erfolgt. Es leite sich aus der Tatsache, dass sich der Bf auch gleichlautend gegenüber den Organen der PI N verantwortet habe, dies jedoch negiert worden sei, wobei es für die Organe ein Leichtes gewesen wäre, den anwesenden Zeugen C M zu befragen, in wessen Eigentum das in Rede stehende Fahrzeug stehe, von wem dieses bis nach Treffling gelenkt worden sei, bzw ob der Bf versucht habe, dieses in Betrieb zu nehmen, auch eine Voreingenommenheit nach § 7 AVG ab

1.2. Mit Schreiben vom 24. September 2008 wurde der Bezirkshauptmann des Bezirks Urfahr-Umgebung als – nach der Aktenlage mutmaßliche - belangte Behörde eingeladen zu den Vorwürfen bis 11. Februar 2008 Stellung zu nehmen und ersucht, den bezughabenden Verwaltungsakt zu übermitteln.

1.3. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine umfassende Gegenschrift.

Darin führt sie aus, dass die Autobahnpolizeiinspektion "N 1", RI M und RI T, am 12. August 2008 um ca. 22.05 Uhr festgestellt habe, dass der Bf den PKW mit dem Kennzeichen , in Engerwitzdorf auf der B125, P, bei Str.km 6, in Fahrtrichtung Linz gelenkt habe. Der Motor des PKW sei nicht gestartet und am Fahrzeug lediglich die Warnblinkanlage eingeschaltet gewesen.

Im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle seien beim Bf deutliche Alkoholisierungsmerkmale festgestellt worden. Der in der Folge durchgeführte Atemalkoholtest habe um 22.24 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,67 mg/l ergeben. Dem Bf sei daher gemäß § 39 FSG der Führerschein vorläufig abgenommen worden.

Auch wenn der Motor des PKW nicht gestartet gewesen und das Fahrzeug nur gerollt sei, habe der Meldungsleger von einem Lenken des KFZ ausgehen können. Der Bf habe auch anlässlich seiner erstmaligen Verantwortung angegeben, dass er den PKW aus der Gefahrenzone habe bringen wollen. Er habe gedacht, dass er noch fahren dürfe. Da aber das bloße "Rollenlassen" des PKW als Lenken des KFZ zu werten sei, sei die vorläufige Abnahme des Führerscheins aufgrund des Ergebnisses der Atemluftprobe gerechtfertigt und gesetzlich gedeckt gewesen. Die Behauptungen des Bf gingen somit völlig ins Leere.

1.4. Mit Telefax vom 28. Oktober 2008 wurde die Stellungnahme der belangten Behörde vom 7. Oktober 2008 der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf im Anhang zur Ladung zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. November 2008 übermittelt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, die eingebrachten Schriftsätze sowie insbesondere durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. November 2008. Daraus ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt zweifelsfrei.

2.2. Der Oö Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus .

Von der Autobahnpolizeiinspektion "N 1", RI M und RI T, wurde am 12. August 2008 um ca. 22.05 Uhr festgestellt, dass der Bf den PKW mit dem Kennzeichen , in Engerwitzdorf auf der B125, Prager Straße, bei Str.km 6,485 in Fahrtrichtung Linz lenkte. Der Motor des PKW war nicht gestartet und am rollenden Fahrzeug lediglich die Warnblinkanlage eingeschaltet.

Im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle wurden beim Bf deutliche Alkoholisierungsmerkmale festgestellt. Der in der Folge durchgeführte Atemalkoholtest ergab um 22.24 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,67 mg/l.

2.3. Im Rahmen des festgestellten Sachverhalts waren nachstehende Beweise zu würdigen:

2.3.1. Außer Zweifel steht zunächst der festgestellte Alkoholisierungsgrad des Bf; jedoch bestritt dieser in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung das in Rede stehende KFZ tatsächlich gelenkt zu haben. Außer Streit wurde in der mündlichen Verhandlung auch gestellt, dass das Fahrzeug tatsächlich defekt war, weshalb auch von keiner Seite behauptet wurde, dass der Motor gestartet gewesen sei.

2.3.2. Es ist zunächst festzustellen, dass sich die Aussagen des Bf sowie der Zeugen C M, D M und B G in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in verschiedenen Punkten - in wechselnden Konstellationen - mehrfach widersprachen, was deren Glaubwürdigkeit stark erschütterte, zumal einige der Widersprüche wohl nicht auf Erinnerungsmängel zurückgeführt werden können.

2.3.2.1. Übereinstimmend gaben diese Zeugen zwar an, nach einem privaten Grillfest im Hause M in 2 Pkws zeitlich versetzt in Richtung Gallneukirchen abgefahren zu sein; keine Übereinstimmung herrschte dabei betreffend den Zielort, der mit einer privaten Feier in der Nähe des Tanzcafes H (Bf vgl. Rn. 01 des Protokolls über die öffentliche mündliche Verhandlung – die folgenden Rn-Zitierungen beziehen sich ebenfalls auf dieses Protokoll), dem Vorplatz des Diakoniewerks (C M vgl. Rn. 15), einer Tankstelle bei der Ortseinfahrt, um dort nachzuschauen (D M vgl. Rn. 21) und dem Ortszentrum (B G vgl. Rn. 27) stark variierend angegeben wurde. Dies ist zwar für den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht unmittelbar von Relevanz, spiegelt aber eine durchgängige Tendenz wieder.

Relevanter ist hier schon, dass der Bf behauptete, in einem Auto wären er selbst, C und D M gefahren (vgl. Rn. 01 und die Beschwerde), im anderen Frau G, während die übrigen Zeugen darauf beharrten, dass C M gemeinsam mit Frau G gefahren sei (vgl. Rn. 15, 21 und 27). Angesichts der weiteren Entwicklungen hätte hier wohl Übereinstimmung in den Aussagen erwartet werden können.

2.3.2.2. Besonders augenscheinlich widersprachen sich die Aussagen auch hinsichtlich der Veranlassung zur angeblichen Umkehr des Wagens der Zeugin G. Der Bf behauptete, dass diese Zeugin ihr Mobiltelefon vergessen gehabt habe (vgl. Rn. 04), während ansonsten angegeben wurde, dass dies C M gewesen sei (vgl. Rn. 15, 21 und 28). Nachdem er seinen eigenen Angaben gemäß – auch in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen M (vgl. Rn. 40) – später mit seinem Handy Frau G und seinen Bruder anrief, ohne davor zuhause gewesen zu sein, erscheint diese Darstellung völlig unglaubwürdig, zumal er – auf den Widerspruch in seiner Aussage hingewiesen, keinerlei weitere Erklärungen parat hatte (vgl. Rn. 18). Ein besonderes Licht wird dabei auf die Aussage von Frau G geworfen, die genau angab, wo sie von C M angeblich auf das vergessene Handy aufmerksam gemacht worden sei (vgl. Rn. 28 und 30). Es mutet nicht allzu glaubwürdig an, dass genau dieses Detail der Zeugin in Erinnerung blieb, wo offensichtlich das Mobiltelefon des Zeugen Mitterlehner wie eben dargestellt von ihm nicht vergessen worden war.

Widersprüchlich waren die Aussagen auch hinsichtlich des angegebenen Ziels von Frau G und Herrn D M, um das Abschleppen zu organisieren. Während der Bf eingehend schilderte, dass ein nahe gelegener Abschleppdienst kontaktiert werden sollte (vgl. Rn. 02, 07), gaben die anderen Zeugen an, dass nur ein Seil geholt werden sollte (vgl. Rn. 16). Diesbezüglich widersprachen sich aber auch die Zeugen G und D M. Während letzterer behauptete das Abschleppseil einige Minuten gesucht zu haben (vgl. Rn. 22 und 25), gab Frau G an, dass sie der Anruf, dass die Polizei anwesen sei, unmittelbar bei der Ankunft beim Haus der Familie M erreicht hätte (vgl. Rn. 29).

2.3.2.3. Im Gesamtzusammenhang unglaubwürdig erscheinen auch die Angaben des Bf, dass er und C M vor Eintreffen der Polizei 15 Minuten so im Auto gesessen hätten (vgl. Rn. 05, 11), da die Bewegung des Fahrzeuges von den Polizeibeamten – wie diese glaubhaft schilderten – beobachtet worden war. Auch unter Berücksichtigung einer gewissen Ungenauigkeit bei zeitlichen Abschätzungen, gehen die o.a. Aussagen weit über ein diesen Umstand berücksichtigendes Maß hinaus.

2.3.2.4. Weiters war die Aussage des Bf, dass er gegenüber dem Zeugen M die von diesem protokollierten Angaben nicht gemacht habe (vgl. Rn. 08) nicht glaubwürdig, da sie von RI M eindeutig und zweifelsfrei widerlegt wurde (vgl. Rn. 40).

Vielmehr "glaubt" der Zeuge C M nicht einmal, dass außer der Tatsache, dass das Fahrzeug defekt gewesen sei und, dass die beiden beim Auto auf B G, die Eigentümerin des Fahrzeugs sei, gewartet hätten, vom Bf den Polizeibeamten kommuniziert worden sei, dass er nicht gefahren sei (vgl. Rn. 19); dies trotz mehrfacher Nachfragen der Rechtsvertreterin des Bf.

2.3.3. Völlig glaubhaft und in den wesentlichen Punkten übereinstimmend waren hingegen die Aussagen der beiden Zeugen RI M und RI T hinsichtlich ihrer Beobachtungen (vgl. Rn. 35 ff, 43 ff, 52 ff sowie 59 ff).

Sie gaben zunächst an, dass sie von einer Einbuchtung der Autobahnabfahrt aus das in Rede stehende Fahrzeug wahrnahmen, als es von 2 Personen über die Kreuzung (Mittertreffling – Pragerstraße) in Richtung Linz angeschoben wurde. Diese Darstellungen sind alleine deshalb schon nachvollziehbar, da – sollte das Fahrzeug tatsächlich nach Darstellung des Bf und der anderen Zeugen bereits länger bei der Einfahrt B abgestellt gewesen sein – die Beamten dieses wohl von ihrem Beobachtungsposten aus nicht wahrnehmen hätten können. Ebenfalls glaubhaft ist, dass die Beamten mit der Intention den Betroffenen zu Hilfe zu kommen die Nachfahrt aufnahmen. Dabei schadet es nicht, dass RI M sich sicher war, dass die Fahrertüre des angeschobenen KFZ offen stand, während RI T über diesen Umstand keine genaue Auskunft geben konnte, dies aber auch nicht ausschloss. Dadurch, dass die Darstellungen nicht völlig ident waren, sich aber auch nicht ausschließen, gewinnen sie noch mehr an Glaubwürdigkeit.

Jeder Lebenserfahrung entsprechend verlaufen auch die weiteren Darstellungen der Beamten. Als sie das Fahrzeug wieder zu Gesicht bekamen, rollte dieses – wenn auch im Schritttempo auf der Prager Straße in Richtung Linz. Glaubhaft und übereinstimmend schilderten beide diesen Umstand wie auch die folgende Anhaltung des sich noch bewegenden KFZ. Bei der Anhaltung waren unbestritten nur der Bf (am Fahrersitz) und der Zeuge C M im Fahrzeug angetroffen worden. Würde man hingegen den Darstellungen der Zeugen M, G und des Bf folgen, wonach sie alle das Fahrzeug von der Kreuzung bis zum letztlichen Standort verbracht hätten, wäre der Umstand, dass nur mehr 2 Personen beim PKW anwesend waren – im Hinblick auf die kurze Zeitspanne zwischen der Wahrnahme des Fahrzeugs durch die Beamten und der Anhaltung – unerklärlich. Der Realität näher kommend dürfte der von RI T erwähnte Umstand sein, dass der Bf bei der Anhaltung angegeben hätte, dass Frau G und D M das KFZ mit der Intention Zigaretten zu besorgen zurückgelassen hätten und der Bf das Fahrzeug aus der Gefahrenzone habe bringen wollen (vgl. Rn. 60). Für den Umstand, dass die Erinnerung von RI T an den Vorfall relativ detailliert war, spricht auch die Tatsache, dass diese Führerscheinabnahme die erste von bislang zweien am Posten N war (vgl. Rn. 63).

Es ist für den hier zu beurteilenden Fall relativ irrelevant, wer nach der Anhaltung das Fahrzeug tatsächlich gelenkt hat bzw. wer dieses anschob. Ebenfalls spielt es nur eine untergeordnete Rolle, ob der Zulassungsschein des in Rede stehenden KFZ von der Zeugin G oder vom Bf vorgewiesen wurde. Die diesbezüglichen Diskrepanzen in den Darstellungen bedürfen sohin keiner endgültigen Klärung.

2.3.4. Hinsichtlich des Antrags der rechtsfreundlichen Vertreterin des Bf im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf Feststellung des Gefälles bei dem in Rede stehenden Straßenabschnitt, forderte das zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates bei der Abteilung Straßenerhaltung des Amtes der Oö. Landesregierung entsprechende Informationen über die Achshöhen auf der B 125 zwischen der "Kreuzung Mittertreffling" und der Anbindung Brunnenweg an. Die gewünschten Daten wurden mit E-Mail vom 25. November 2008 übermittelt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hatte die rechtsfreundliche Vertreterin des Bf auf eine gesonderte Übermittlung der erhobenen Daten verzichtet; es wurde vereinbart, dass diese Informationen lediglich in die Beweiswürdigung Eingang finden sollten.

Aus den vorgelegten Daten ergibt sich ein ununterbrochener, geringfügiger Höhenunterschied von ca. 80 cm auf die gemessene Länge. Dies bedeutet, dass die Straße ab dem Kreuzungsbereich – wenn auch tatsächlich nur geringfügig – bis zur Einbindung Brunnenweg abfällt.

Aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist betreffend diese Daten entscheidend, dass die B 125 im genannten Bereich nicht ansteigt, was ein Anschieben zwar nicht unmöglich gemacht haben würde, dieses jedoch erheblich erschwert hätte. Unter den gegebenen Umständen ist es auch aus dieser Sicht somit durchaus denkbar und jeder Lebenserfahrung entsprechend, dass der PKW durch gezieltes Anschieben ins Rollen gebracht und die beiden Anschiebenden sich in der Folge in das langsam ausrollende Auto begaben, wo sie von den Polizeibeamten schlussendlich angehalten wurden. Diese Darstellung deckt sich mit den oben angeführten Beobachtungen der Beamten und entspricht auch der ebenfalls bereits skizzierten Ablaufslogik.

2.3.5. Abschließend ist festzustellen, dass aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates eindeutig und zweifelsfrei geklärt ist, dass der Bf am Steuer des in Rede stehenden KFZ saß, das dieses – nachdem es von ihm und dem Zeugen C M zumindest ab der oa. Kreuzung zunächst angeschoben worden war – auf der Prager Straße in Richtung Linz mit abgestelltem Motor, mit eingeschalteter Warnblinkanlage rollte, wobei das rollende Fahrzeug vom Bf gelenkt wurde. Unerheblich ist dabei, ob das Fahrzeug von selbst bei der Einfahrt Brunnenweg stehen blieb oder der Bf dieses nach Aufforderung der Polizei dort anhielt.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 67a Abs. 1 Z. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 5/2008, entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

Die behauptete Maßnahme fand – unbestritten – am 12. August 2008 statt. Die Beschwerde wurde am 22. September 2008 zur Post gegeben und ist daher rechtzeitig erhoben worden.

3.2. Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 29. Juni 2000, 96/01/0596 mwN und unter Hinweis auf die Lehre). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).

3.3. Im vorliegenden Fall behauptet der Bf durch die vorläufige Abnahme seines Führerscheins in seinen Rechten verletzt worden zu sein.

Bei den einschreitenden Polizeibeamten handelt es sich zweifelsfrei um Organe der öffentlichen Aufsicht, die in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht nach dem FSG einschritten. Dies erfolgte im Gemeindegebiet von Engerwitzdorf, somit im örtlichen wie auch im sachlichen Zuständigkeitsbereich der belangten Behörde, weshalb dieser das Einschreiten der Organe zuzurechnen ist. Auch, wenn nachträglich ein (Mandats-) Bescheid der BPD Linz im Rahmen eines Führerscheinentzugsverfahrens erging, ist die vorläufige Abnahme des Dokuments isoliert als eigener Verwaltungsakt anzusehen. Anderenfalls käme man per se schon zur Feststellung der Unzulässigkeit der Beschwerde.

Weiters ist davon auszugehen, dass hier ein Fall von unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt, da der Bf seinen Führerschein wohl nur angesichts der mit der polizeilichen Anordnung verbundenen Zwangsmaßnahmen für den Fall eines Zuwiderhandelns – somit nicht aus freien Stücken im eigentlichen Sinn – aushändigte. Unbestritten ist wohl, dass der Bf – im Falle einer rechtswidrigen Abnahme des Führerscheins – in seinen Rechten verletzt wäre. Rechtswidrigkeit läge dann vor, wenn die Maßnahme ohne entsprechende Deckung durch eine Rechtsgrundlage gesetzt worden wäre.

Es ist nun also zu prüfen, ob diese Maßnahme eine gesetzliche Deckung findet.

3.4. Gemäß § 39 Abs. 1 des Führerscheingesetzes – FSG, BGBl. I Nr. 120/1997, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 152/2005 haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten odereines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen. Weiters haben die Organe die genannten Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde oder der Lenker eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b oder c StVO 1960 begangen hat, wenn der Lenker ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder versucht hat, es in Betrieb zu nehmen, auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker in diesem Zustand kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird. Bei der vorläufigen Abnahme ist eine Bescheinigung auszustellen, in der die Gründe für die Abnahme und eine Belehrung über die zur Wiedererlangung des Führerscheines oder Mopedausweises erforderlichen Schritte enthalten sind.

Unbestritten ist, dass der Bf mit 0,67 mg/l alkoholisiert war. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist nun entscheidend, ob der Bf in seinem Zustand ein Kraftfahrzeug lenkte, in Betrieb nahm oder versuchte es in Betrieb zu nehmen bzw. in engem zeitlichen Zusammenhang vor dem Einschreiten der Organe derartige Handlungen gesetzt hatte.

Aus der Formulierung " lenken, in Betrieb nehmen oder versuchen es in Betrieb zu nehmen" ist korrespondierend zur Judikatur der Höchstgerichte hinsichtlich des Lenkens nicht erforderlich, dass der Motor eines Fahrzeuges tatsächlich gestartet wird. Ein Lenken eines rollenden Fahrzeuges bei abgestelltem Motor ist somit unbestritten unter die Bestimmung des § 39 FSG zu subsumieren.

Wie sich aus dem Sachverhalt, der Beweiswürdigung und der diesen zugrunde liegenden öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt, hatte der Bf unmittelbar vor seiner Anhaltung das in Rede stehende KFZ im – bei abgestelltem Motor – rollenden Zustand gelenkt (vgl. Punkte 2.2. und 2.3. dieses Erkenntnisses sowie das Protokoll über die öffentliche mündliche Verhandlung). Der Bf setzte somit einen Sachverhalt, der vom Regelungsbereich des § 39 Abs. 1 FSG umfasst ist und löste dadurch den Eintritt einer in dieser Bestimmung vorgesehenen Rechtsfolge aus. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins erfolgte zurecht.

3.5. Nachdem jedoch die von den Organen der öffentlichen Sicherheit gesetzte vorläufige Abnahme des Führerscheins – wie eben dargestellt - in § 39 Abs. 1 FSG ihre Deckung findet, war die Maßnahmenbeschwerde des Bf als unbegründet abzuweisen.

4.1. Gemäß § 79a Abs. 1 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.

Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 leg.cit. die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. gelten als Aufwendungen gem. Abs. 1:

1. die Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem unabhängigen Verwaltungssenat verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

§ 1 UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, setzt die Höhe der nach § 79a Abs. 5 und Abs. 7 AVG im Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten über Beschwerden wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 67c AVG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschbeträge wie folgt fest:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwandes des Beschwerdeführers als obsiegende Partei

660,80 €

2. Ersatz des Verhandlungsaufwandes des Beschwerdeführers als obsiegende Partei

826,00 €

3. Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde als obsiegende Partei

51,50 €

4. Ersatz des Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde als obsiegende Partei

220,30 €

5. Ersatz des Verhandlungsaufwandes der belangten Behörde als obsiegende Partei

275,30 €

6. Ersatz des Aufwandes, der für die Partei mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand), wenn die Wiederaufnahme aus den Gründen des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG bewilligt wird

495,60 €

4.2. Die im Spruchpunkt II angeführte Kostenentscheidung gründet auf die eben dargestellten Rechtsbestimmungen.

Hinweis: Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz

VwSen-420567/24/BP/Se vom 25. November 2008

§ 67c AVG, § 39 FSG

Ein Lenken eines rollenden Fahrzeuges bei abgestelltem Motor ist somit unbestritten unter die Bestimmung des §39 FSG zu subsumieren.