Linz, 18.12.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der B. B A GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte D. B, M, O, L, L, vom 5. November 2008 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und vom 19. November 2008 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren der A A K d S L GmbH betreffend die Lieferung von „15 Hämodialysegeräte für die I 2“, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. November 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Antrag vom 19. November 2008 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wird abgewiesen.
II. Der Antrag vom 5. November 2008 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.
III. Die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren werden abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: §§ 1, 2, 3, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl.I.Nr. 117/2006 idgF
zu III.: § 26 Oö. VergRSG 2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 5.11.2008 hat die B. B A GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der A A K d S L GmbH betreffend die Lieferung von „15 Hämodialysegeräte für die I 2“ gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 1.200 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin am 21.8.2008 die Ausschreibung für die Lieferung von 15 Hämodialysegeräte für die Abteilung I 2 bekannt gegeben habe. Der Zuschlag erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Die Zuschlagskriterien beinhalten den Preis + Folgekosten (Investrechnung) mit einer Gewichtung von 50 %, die technischen Leistungsmerkmale (lt. Leistungsverzeichnis) mit einer Gewichtung von 20% und die Anwenderbeurteilung (Juryentscheid) mit einer Gewichtung von 30%. Sonstige Zuschlagskriterien gebe es nicht. Die Ermittlung des Bestbieters erfolge in drei Teilen, und zwar
a) Preis mit Folgekosten: Dabei werden neben dem Einstandspreis alle kalkulierbaren Folgekosten für 7 Jahre berücksichtigt (Wartungsaufwand, Softwareupdate, Filter, Akku, Verschleißteile udgl.). Zwingend vorgeschriebene oder empfohlene Einmalartikel werden ebenfalls für 7 Jahre – 100% Auslastung eingerechnet.
b) Die technischen Merkmale werden aus dem vom Bieter ausgefüllten Leistungsverzeichnis entnommen. Die unbedingt geforderten Leistungen (*) sind verpflichtend und führen bei Nichterfüllung zum Ausschluss. Die anderen Merkmale aller Anbieter werden gegenübergestellt und auf Erfüllungsgrad geprüft. Die technischen Daten werden mitbeurteilt.
c) Die Anwenderbeurteilung erfolge mit einem Fragebogen und einem Punktesystem durch qualifizierte Mitarbeiter der Abteilung I 2, Dialyse.
Der beste Bieter jeder Kategorie werde auf 100% gesetzt, die anderen erhalten entsprechend weniger. Die drei Kriterien gehen mit ihrer Gewichtung in die Bewertungsmatrix ein.
Von der Antragstellerin sei am 11.9.2008 rechtzeitig ein Angebot gelegt worden. Am 15.9.2008 habe die Angebotseröffnung stattgefunden und seien dabei folgende Angebote verlesen worden:
Antragstellerin: 173.000 Euro
G H A GmbH 195.000 Euro
Firma F 224.550 Euro
Firma I 178.800 Euro
Am 29.10.2008 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der G H A GmbH mit einer Vergabesumme von 195.000 Euro, den Zuschlag erteilen zu wollen. Als Gründe für die Nichtberücksichtigung würden die schlechtere technische Bewertung und Anwenderbeurteilung angeführt. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 6.11.2008 festgelegt worden.
Zu ihrem Interesse am Vertragsabschluss bringt die Antragstellerin vor, dass fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden sei, welches nach Angebotsöffnung in Bezug auf den Preis das beste Angebot und weit vor dem Bestbieterangebot zu reihen gewesen sei. Weiters würde bei Nicht-Erteilung des Zuschlags der Antragstellerin ein Schaden von ca. 34.600 Euro (entgangener Gewinn von ca. 20%) sowie ca. 2.000 Euro für frustrierte Kosten für die Angebotslegung und ca. 2.000 Euro für die anwaltliche Beratung drohen. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojekts.
Die Antragstellerin erachte sich durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht,
- dass eine Ausschreibung zu widerrufen sei, wenn aufgrund der Zuschlagskriterien eine objektiv nachvollziehbare und den Grundsätzen eines fairen Wettbewerbs, der Transparents und der Gleichbehandlung aller Bieter entsprechende Bestbieterermittlung nicht möglich sei;
- auf Widerruf der Ausschreibung, wenn ein zwingender Widerrufsgrund vorliege;
- auf Verankerung objektiver, nicht-diskriminierender Zuschlagskriterien in der Ausschreibung (§ 80 Abs.3 BVergG 2006);
- auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 sowie des Oö. VergRSG;
- auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin
verletzt.
Die Antragstellerin benennt, dass zwei der drei Zuschlagskriterien, und zwar die technischen Leistungsmerkmale und die Anwenderbeurteilung so abgefasst seien, dass eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung von vornherein nicht möglich gewesen sei, dass gegen wesentliche Bestimmungen des BVergG, und zwar § 131 sowie § 19 Abs.1 BVergG verstoßen worden sei und dass selbst bei Zugrundelegung der Zuschlagskriterien die erfolgte Bewertung der Angebote nicht nachvollziehbar und unrichtig sei, und der Zuschlag der Antragstellerin erteilt hätten werden müssen, als Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt.
Hinsichtlich der Intransparenz der Zuschlagskriterien „technische Leistungsmerkmale“ bzw. „Anwenderbeurteilung“ führt die Antragstellerin näher aus, dass eine mangelhafte Umschreibung von Zuschlagskriterien im Rahmen der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung grundsätzlich nicht mehr als Mangel der Ausschreibung aufgegriffen werden könne. Ebenso wenig könne der Auftraggeber wegen solcher Mängel verpflichtet sein, die Ausschreibung zu widerrufen. Die gesondert anfechtbare Zuschlagsentscheidung könne aber fehlerhaft sein, wenn selbst im Nachhinein eine objektiv nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung nicht möglich wäre, wobei eine unklare Formulierung von Zuschlagskriterien im Zweifel gemäß § 915 Fall 2 ABGB stets zum Nachteil des Auftraggebers auszulegen sei (R. Madl/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 2. Auflage). Ergebe sich daher im Zuge der Nachprüfung, dass aufgrund der Ausschreibungsbedingungen eine nachvollziehbare Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht möglich gewesen sei, sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären (Verweis auf Entscheidungen des VKS Wien ua.).
Die festgelegten Zuschlagskriterien werden in der gegenständlichen Ausschreibung im Verhältnis zueinander gewichtet, also
(i) „Preis und Folgekosten (Investrechnung)“ Gewichtung 50 %
(ii) „technische Leistungsmerkmale (lt. Leistungsverzeichnis)“ Gewichtung 20% (richtig: 30%)
(iii) „Anwenderbeurteilung (Juryentscheid)“ Gewichtung 20%
Sowohl das Zuschlagskriterium gemäß lit (ii) als auch jenes gemäß lit (iii) würden eine objektive und transparente Bestbieterermittlung aus folgenden Erwägungen nicht zu lassen:
Unter Pkt. 7 lit.b der Ausschreibungsunterlagen würde ausgeführt, dass die Angaben der Bieter im Leistungsverzeichnis Grundlage für diesen Teil der Bewertung ausschlaggebend seien. Dabei seien die unbedingt geforderten Leistungen mit einem „*“ versehen und würden bei Nichterfüllung zum Ausschluss führen. Alle anderen Merkmale aller Anbieter würden „gegenübergestellt und auf Erfüllungsgrad geprüft“. Technische Daten würden „mitbeurteilt“. Ein Blick in das Leistungsverzeichnis zeige, dass auch in Bezug auf die nicht unbedingt geforderten Eigenschaften des angebotenen Produktes deren Vorhandensein teils durch Ankreuzen zu bejahen (oder durch Freilassen zu verneinen) sei; teils seien aber auch vorhandene Lückentexte auszufüllen.
Der Ausschreibung fehle aber an jeglicher Vorgabe, welchen Einfluss das Vorhandensein/Nicht-Vorhandensein der einzelnen, nicht mit einem „*“ und daher nicht unbedingt erforderlichen Merkmale auf die Bewertung des Angebots im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums habe. Es sei daher für die Bieter aus Pkt.7 lit.b der Ausschreibung zum Zuschlagskriterium „technische Leistungsmerkmale“ gar nicht erkennbar, inwieweit eine weniger gute Erfüllung eines Merkmals durch eine bessere Erfüllung eines anderen Merkmals ausgewogen bzw. ausgeglichen werden könne. Letztlich lasse sich auch gar nicht ableiten, sondern allenfalls vermuten, welche der angefragten Produkteigenschaften überhaupt für die Bewertung eine Rolle spielen würden (und bejahendenfalls in welchem Ausmaß) und welche nicht.
Auch bleibe die Bedeutung des "Erfüllungsgrads" unklar. Die Auftraggeberin habe keinerlei Angaben dazu gemacht, nach welchen Maßstäben dieser Erfüllungsgrad zu messen sei und was eine Erfüllung/Nicht-Erfüllung bzw. teilweise Erfüllung für die Bewertung bedeute. Weiters sei die angekündigte „Mitbeurteilung“ technischer Daten nicht nachvollziehbar und sei der Einfluss dieser Mitbeurteilung auf die Bewertung im Rahmen des Zuschlagskriteriums „technische Leistungsmerkmale“ nicht definiert. Der Ausschreibung fehle sohin eine grundlegende Bewertungsmatrix, welche die Bedeutung einer bestmöglichen oder weniger guten Erfüllung der Merkmale laut Leistungsverzeichnis für die Bewertung in dem erforderlichen Mindestausmaß näher spezifiziere, sodass klar erkennbar sei, welche Eigenschaften bzw. Merkmale der einzelnen Angebote welche Auswirkungen auf die Bewertung der Angebote in Bezug auf das Kriterium „technische Leistungsmerkmale“ haben würden.
Zum Zuschlagskriterium „Anwenderbeurteilung“ wurde vorgebracht, dass weder der Fragebogen noch das erwähnte Punktesystem (Teile der Ausschreibung) den Bietern übermittelt worden seien. Durch die Nicht-Bekanntgabe des von der Auftraggeberin gewählten Punktesystems der Anwenderbeurteilung würde gegen den Grundsatz der Transparenz des Verfahrens verstoßen. Die in Pkt. 7 lit.c der Ausschreibungsunterlage angeführten Angaben zur Bewertung der „Anwenderbeurteilung“ würden somit nicht erkennen lassen, nach welchen Kriterien und Maßstäben die Auftraggeberin die Punkte für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Anwenderbeurteilung“ verteilt habe (bzw. vor zum Zeitpunkt der Ausschreibung verteilen wollte), da die Ausschreibung das dort angeführte Punktesystem und den Fragebogen für die Anwenderbeurteilung nicht enthalten habe.
Auf Seite 13 der Ausschreibungsunterlage würde die Bewertungsmatrix beispielhaft erklärt, daraus lasse sich aber nicht erkennen, nach welchen Kriterien bzw. welchem Bewertungsschema die Angebote bezüglich der Zuschlagskriterien „Anwenderbeurteilung“ und „technische Leistungsmerkmale“ bewertet würden. Eingangs sei nämlich festgehalten worden, dass der beste Bieter jeder Kategorie auf 100 % gesetzt werde, „die anderen erhalten entsprechend weniger“.
Die Auftraggeberin definiere aber nun nicht näher, was „entsprechend weniger“ (Punkte ?) bedeute. Bezüglich des Zuschlagskriteriums „Preis samt Folgekosten“ erscheine dies noch nachvollziehbar. Unklar bleibe aber, unter welchen Voraussetzungen ein Bieter im Rahmen der Bewertungen „technische Leistungsmerkmale“ bzw. „Anwenderbeurteilung“, der dort jeweils nicht der Bestbieter sei, wie viele Prozentpunkte erhalte. Es ergebe sich aus der Ausschreibung nicht, nach welchen Kriterien die Auftraggeberin die angekündigte prozentuelle Verteilung (von Punkten?) vornehme. Es sei demnach nicht nur intransparent, wie der jeweilige Bestbieter im Rahmen dieser Zuschlagskriterien ermittelt würde, sondern auch, wie dann in Relation zum Bestbieter die Angebote der anderen Bieter bewertet würden. Daher sei auch die von der Auftraggeberin verwendete Methode, dass der beste Bieter jeder Kategorie auf 100 % gesetzt würde, die anderen entsprechend weniger erhalten, letztendlich nicht transparent, weil nicht nachvollziehbar.
Die von der Auftraggeberin gewählte Art der Festlegung einer bloß allgemeinen Gewichtung der vorliegenden Zuschlagskriterien zueinander, überlasse der Auftraggeberin bei der Bewertung der „technischen Leistungsmerkmale“ und der „Anwenderbeurteilung“ einen nicht weiter überprüfbaren Spielraum. Dadurch würden die Bieter objektiv in unzumutbarer Weise über die Art und Weise der Entscheidungsfindung im Unklaren gelassen, wodurch das Gebot einer nachvollziehbaren Ermittelbarkeit des Bestbieters verletzt würde. Auch die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung beinhalte hiezu nichts Konkretes. Warum und inwiefern das Angebot der Antragstellerin, das preislich mit einem Gesamtpreis von 173.000 Euro weit unter jenem des vermeintlichen Bestbieters liege, insgesamt schlechter beurteilt worden sei, als jenes des vermeintlichen Bestbieters, könne aus diesem Schreiben nicht abgeleitet werden.
Es sei daher eine objektive und plausible Bestbieterermittlung auf Basis der in den Ausschreibungsbedingungen verankerten Zuschlagskriterien unmöglich, weshalb die Bekämpfung der Zuschlagskriterien (im Rahmen der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung) auch noch nicht präkludiert sei. Die Ausschreibung wäre daher von der Auftraggeberin zwingend zu widerrufen gewesen.
Zu der Nicht-Mitteilung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Bestimmung des § 131 Satz 4 BVergG und die dazu ergangene Judikatur und führt weiters aus, dass es sich bei der von der Auftraggeberin gewählten Formulierung der Begründung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung um keine inhaltliche Begründung handle, weil es sich schon aus der Natur der Sache ergebe, dass der unterlegene Bieter nicht das beste Angebot gelegt habe. Der Antragstellerin seien nach wie vor die inhaltlichen Gründe für die Ablehnung ihres Angebots nicht bekannt. Warum und inwiefern das Angebot der Antragstellerin, das preislich mit einem Gesamtpreis von 173.000 Euro weit unter dem Angebot des vermeintlichen Bestbieters liegt, bezüglich der anderen Zuschlagskriterien „technische Leistungsmerkmale“ und „Anwenderbeurteilung“ und in weiterer Folge auch insgesamt schlechter beurteilt worden sei, als jenes des vermeintlichen Bestbieters, lasse sich diesem Schreiben entgegen § 131 BVergG jedoch nicht entnehmen. Auch sei die Bewertung des Kriteriums „Preis und Folgekosten“ nie bekannt gegeben worden, obwohl im Zuge der Angebotsöffnung nur die Preise, nicht aber diese für die Bewertung ebenso maßgeblichen Folgekosten, wie unter Pkt. 7 lit.a der Ausschreibungsunterlage beschrieben, mitgeteilt worden sei. Dieser evidente Verstoß gegen die bedeutsame Mitteilungspflicht gemäß § 131 Satz 4 BVergG sei zwar nicht mit absoluter Nichtigkeit sanktioniert. Der Mitteilungspflicht komme für den Bieter allerdings zentrale Bedeutung zu, weil nur bei gesetzeskonformer Bekanntgabe der Gründe für die Zuschlagsentscheidung die Chancen und Risken eines Nachprüfungsverfahrens abgeschätzt würden könnten. Es könne nicht rechtens sein, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Transparenz eines Vergabeverfahrens und damit die Einschätzung von dessen gesetzeskonformer Durchführung durch die Bieter durch ein Verschweigen wesentlicher Merkmale des erfolgreichen Angebots verhindere. Wenn die verpflichtende, gleichzeitige Mitteilung der Tatsachen gemäß § 131 Satz 4 BVergG einen Sinn haben solle, so sei ein Verstoß gegen diese Mitteilungspflicht als schwerwiegender Verstoß gegen das BVergG zu qualifizieren, der daher zur (relativen) Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung führen müsse.
Im Übrigen sei den Bietern auch niemals mitgeteilt worden, aus wie vielen Personen sich die Jury tatsächlich zusammensetze und wer dieser Jury tatsächlich angehöre.
Für den Fall, der Oö. Verwaltungssenat gelange (wider Erwarten) entgegen den Ausführungen unter Punkt I.7. lit.a und lit.b dieses Antrags zum Ergebnis, dass sich eine Zuschlagsentscheidung anhand der (unbeeinsprucht gebliebenen) Kriterien logisch nachvollziehen und sachlich rechtfertigen lasse, so bringe die Antragstellerin vor, dass sie das beste Angebot gelegt und die Zuschlagsentscheidung unrichtig sei.
Das von der G H A GmbH angebotene Gerät sei der Auftraggeberin nicht zur Probestellung zur Verfügung gestellt worden. Eine Anwenderbeurteilung, wie sie in der Ausschreibung als eines der Zuschlagskriterien angeführt worden sei, könne aber nur nach entsprechender Einweisung der Mitarbeiter und Erprobung des Geräts in der Praxis vorgenommen werden. Dabei würden praktisch wichtige Eigenschaften des Geräts, (z.B. Bedienungsfreundlichkeit, Lesbarkeit der Bildschirmanzeigen, Bedienbarkeit der Knöpfe oder Touchscreen, Logik der Bedienungsabläufe oder Schnelligkeit des Geräts), beurteilt. Dies sei ohne Testen des Geräts in der Praxis nicht möglich.
Die Auftraggeberin hätte daher dem Angebot der Antragstellerin in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Anwenderbeurteilung“ die beste Bewertung geben müssen. Eine bessere Bewertung eines Produkts, das die die Bewertung vornehmenden Anwender gar nicht bzw. nicht im erforderlichen Ausmaß testen hätten können, als die Bewertung in der tagelangen Anwendung beim Patienten eingesetzter Geräte, wie das Gerät der Antragstellerin, sei nicht möglich und bedinge eine diskriminierende Bewertung der unterschiedlich erprobten Geräte.
Da das Angebot der Antragstellerin aber beim Zuschlagskriterium „Preis und Folgekosten“, welches mit 50 % gewichtet wurde, offenbar das beste Angebot gelegt habe, hätte die Auftraggeberin der Antragstellerin den Zuschlag erteilen müssen.
1.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A K d S L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der zum Nachprüfungsantrag abgegebenen Stellungnahme vom 12.11.2008 führt die Auftraggeberin aus, dass bei nochmaliger Durchsicht des Vergabeaktes im Zuge des Nachprüfungsverfahrens sich ergeben habe, dass Ausscheidenstatbestände nach § 129 Abs.1 Z7 BVergG vorliegen würden.
Der von der Antragstellerin angebotene Gerätetyp B. B D+ erfülle das Muss-Kriterium auf Seite 2 des Leistungsverzeichnisses Pkt. 1.10 (Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes) nicht. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot zwar die Erfüllung dieses Muss-Kriteriums angekreuzt, bei der Überprüfung dieses technischen Merkmales sei aber festgestellt worden, dass dies nicht erfüllt würde. Der Benutzer des vorliegenden Produktes müsse nämlich das Schlauchsegment mit einer Hand in die richtige Position bringen und mit der anderen Hand einen Knopf drücken, der die Pumpe zum Drehen bringe. Dann müsse der Besitzer noch nachhelfen, dass der Schlauch in die richtige Position komme. Der skizzierte manuelle Vorgang, bei dem beide Hände des Benutzers benötigt würden, könne keinesfalls als Erfüllung der laut Leistungsverzeichnis geforderten „Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes“ bezeichnet werden.
Weiters würde der angebotene Gerätetyp das Muss-Kriterium auf Seite 9 des Leistungsverzeichnisses Pkt. 2.10.12 („Kommunikationssysteme für technische Wartung“ und zwar Echtzeit-Flussbild anzeigbar und Testprogramme über Laptop nicht erfüllen. Im Angebot der Antragstellerin sei die Erfüllung dieser beiden Muss-Kriterien des Leistungsverzeichnisses nicht angekreuzt. Beim Gerät D+ würde im Begleitschreiben zum Angebot auf Seite 4f angegeben, dass keine Notwendigkeit für den Anschluss eines separaten PC bestehe, da das Gerät über einen integrierten Technikermodus, den sogenannten TSM (technical service and maintainance mode) verfüge. Es sei auch kein komplettes Flussbild im TSM vorhanden. Es würden nur Baugruppen innerhalb des Hydrauliksystems einzeln abgebildet. Eine Ereignisliste würde im Minutenintervall aufgezeichnet. Hiezu sei aus technischer Sicht zusammenfassend festzustellen, dass sich dadurch die Fehlersuche für die Auftraggeberin aufwendiger und schwierig gestalte. Die Fehleranalyse sei beherrschender Teil einer Reparatur. Der Servicetechniker habe die Verantwortung über das Dialysegerät nach Reparatur. Aus diesem Grund würde der Punkt „Testprogramme über Laptop“ als prägnantes Muss-Kriterium in der Ausschreibung gefordert. Gleiches gelte für die Anzeige des Echtzeit-Flussbildes.
Aus diesen Gründen sei die Auftraggeberin gesetzlich verpflichtet gewesen, das Angebot auszuscheiden, und wurde dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 7.11.2008 am 12.11.2008 nachweislich mitgeteilt.
Das Vorbringen im gegenständlichen Nachprüfungsantrag richte sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Da das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hätte werden müssen, sei sie deshalb nur zur Anfechtung ihrer Ausscheidung antragslegitimiert. Der Antragstellerin fehle somit die Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung und damit eine Prozessvoraussetzung.
Unabhängig davon sei zum Nachprüfungsantrag auszuführen, dass mangels fristgerechter Anfechtung bisherige Entscheidungen der Auftraggeberin, wie die Ausschreibung einschließlich der Festlegung der Zuschlagskriterien und des Leistungsverzeichnisses Bestandskraft erlangt hätten. Die Präklusionswirkung beziehe sich undifferenziert auf alle Rechtsverstöße, die nicht innerhalb der jeweiligen Antragsfrist mit einem Nachprüfungsantrag geltend gemacht würden. Solche Rechtsverstöße seien einer Überprüfung durch die Nachprüfungsbehörde entzogen.
Da im BVergG 2006 der Grundsatz gelte, dass jede Rechtswidrigkeit bei erster Gelegenheit bei sonstigem Verlust des Anspruchs geltend gemacht werden müsse, biete das Rechtsschutzsystem des BVergG 2006 einem Bewerber/Bieter, der die Möglichkeit zur Nachprüfung (z.B. der Ausschreibung oder der Festlegung der Zuschlagskriterien) ungenützt verstreichen lasse, keine zweite Möglichkeit.
Die Auftraggeberin halte im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG 2006 jedenfalls an ihrer Ausschreibung und allen darin festgelegten Funktionen/Zuschlagskriterien fest. Die Auftraggeberin lasse keinesfalls Änderungen von Anforderungen im laufenden Vergabeverfahren zu.
Die Ermittlung des Bestbieters sei wie in der Ausschreibungsunterlage auf Seite 12f festgelegt erfolgt. Dabei habe weder eine nicht ausreichende konkrete Festlegung der zu bewertenden Zuschlagskriterien noch eine willkürliche oder fehlerhafte Bewertung stattgefunden. Die Ausschreibungsunterlage beinhaltet neben einer detaillierten Beschreibung der Zuschlagskriterien auch die Gewichtung der Kriterien (50 % Preis mit Folgekosten, 20 % technische Leistungsmerkmale laut Leistungsverzeichnis bzw. 30 % Anwenderbeurteilung). Beim Kriteriumpreis mit Folgekosten seien neben dem Einstandspreis alle kalkulierbaren Folgekosten für sieben Jahre berücksichtigt worden. Das Kriterium technische Merkmale wurde aus dem vom Bieter ausgefüllten Leistungsverzeichnis entnommen. Bestimmte Merkmale seien in der Ausschreibungsunterlage als unbedingt geforderte Leistungen (*), dh als Muss-Kriterien gekennzeichnet worden, die bei Nichterfüllung zum Ausschluss führen und seien diese Kriterien einer Bewertung beim Zuschlagskriterium technische Leistungsmerkmale nicht zugeführt wurden. Alle anderen Merkmale der Seiten 1 bis 12 des Leistungsverzeichnisses seien geprüft und hinsichtlich der einzelnen Angebote gegenüber gestellt und gemessen am Bestangebot entsprechend gewertet worden. Auf jedes Merkmal seien maximal fünf Punkte zu vergeben gewesen. Die Maximalpunktezahl sei für das Bestangebot gegeben worden, alle übrigen seien entsprechend reduziert bepunktet worden. Dies sei für den fachkundigen Bieterkreis klar erkennbar gewesen.
Gleiches gelte auch für die Anwenderbeurteilung, welche durch qualifizierte Mitarbeiter der Abteilung I 2, Dialyse, konkret durch drei Personen erfolgt sei. Von diesen Personen seien aus Anwendersicht wesentliche Gesichtspunkte bewertet worden und in einem Protokoll festgehalten worden. Der beste Bieter sei auf 100 % gesetzt worden, die anderen hätten entsprechend ihrer Beurteilung weniger erhalten. Angemerkt würde, dass bei Vergabeverfahren der Auftraggeberin im Falle einer Anwenderbeurteilung die Bewertung immer nach vorgenannten subjektiven Kriterien erfolge. Eine Anwenderbeurteilung könne auch nur solche Kriterien beinhalten, die für den Anwender im Spitalsroutinebetrieb wesentlich seien.
Die Bewertung der Zuschlagskriterien sei ordnungsgemäß und korrekt entsprechend den Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage (nach den darin festgelegten Zuschlagskriterien) erfolgt und sei ausreichend verbal begründet worden (vgl. Niederschrift über die Angebotsprüfung). Es liege keine unrichtige Bewertung vor.
Zum Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Ausschreibung zwingend zu widerrufen gewesen wäre, wird festgehalten, dass ein Widerruf des Vergabeverfahrens nur bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes nach § 139 Abs.1 Z1, 2, 3 oder 4 oder Abs.2 Z1, 2 und 3 BVergG 2006 möglich ist. Die Antragstellerin gebe in ihrem Nachprüfungsantrag nicht an, welcher Ziffer des § 139 Abs.1 oder 2 BVergG 2006 der von ihr zwingend vorliegende Widerrufsgrund zu subsumieren wäre. Festgestellt würde, dass im vorliegenden Fall kein zwingender Widerrufsgrund vorliege.
Zur Behauptung der rechtswidrigen Nichtmitteilung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin wie bei allen Vergabeverfahren auf die größtmögliche gesetzlich zulässige Transparenz geachtet habe. Die Grenze der Transparenz sei jedoch dort erreicht, wo es um Bereiche von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der anderen Bieter gehe. Es sei nicht zulässig, dass seitens der Auftraggeberin Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse von Bietern den mitbeteiligten Firmen mitgeteilt würden. Die Antragstellerin relativiere in ihrem Nachprüfungsantrag ausführlich zur Diskussion stehende Rechtswidrigkeiten aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen. Festzustellen sei daher, dass die Antragstellerin schon am Beginn der Stillhaltefrist alle Informationen besessen habe, die sie für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige. Einer weiteren, noch ausführlicheren Begründung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wären jedenfalls berechtigte Geschäftsinteressen der Bestbieterin entgegen gestanden. Beispielsweise würde die Übermittlung der Beurteilung der technischen Merkmale eines Bieters im Vergleich zu den anderen Bietern nach Ansicht der Auftraggeberin jedenfalls gegen diese Geheimhaltungsverpflichtung verstoßen.
Zum Vorhalt der Nichtverlesung der Folgekosten in der Angebotseröffnung sei festzuhalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten worden sei, dass eine Verlesung solcher Bieterangaben nicht stattfinde. Die Folgekosten, die nicht Teil des Angebotspreises seien, aber auch nicht ein anderes Zuschlagskriterium als den Preis betreffen würden, seien daher nicht zu verlesen.
1.3. Die G H A GmbH hat als präsumtive Zuschlagsempfängerin innerhalb der gesetzlichen Frist Einwendungen erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass sich aus der Stellungnahme der Auftraggeberin ergebe, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 ausgeschieden worden sei. Somit komme das Angebot für den Zuschlag nicht in Betracht. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wie auch der Vergabekontrollbehörden könne aber der Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Zuschlagsempfängerin kein Schaden im Sinne des § 3 Abs.1 Oö. VergRSG entstehen. Die Antragstellerin könne auch nicht, wie von ihr moniert, in den im Pkt. 6. des Nachprüfungsantrages vom 5.11.2008 angeführten Rechten verletzt werden. Der Antragstellerin mangle es bereits an der Antragslegitimation, sodass der Nachprüfungsantrag abzuweisen wäre.
Die Zuschlagsempfängerin schließe sich den Ausführungen der Auftraggeberin, wonach die Ausschreibung und damit das auch in Pkt. II.7. festgelegte Bewertungssystem dem Rechtsbeistand angehöre, vollinhaltlich an. Die Antragstellerin habe unter Berücksichtigung der Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin habe daher die Ausschreibungsunterlagen und damit auch die Zuschlagskriterien gleichzeitig akzeptiert. Die Zuschlagskriterien seien von der Antragstellerin vor Angebotsabgabe nicht gerügt worden. Die Antragstellerin habe ein rechtsverbindliches Angebot gelegt. Nach § 108 Abs.2 BVergG 2006 erkläre der Bieter mit Abgabe seines Angebotes (ex lege) ua., dass er die Ausschreibungsunterlagen kenne und die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen erbringe.
Auch nach der ständigen Spruchpraxis der österreichischen Vergabekontrollbehörden wie auch des Verwaltungsgerichtshofes könnten Rechtswidrigkeiten gesondert anfechtbarer Auftraggeberentscheidungen nach Ablauf der jeweiligen Anfechtungsfrist in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens nicht mehr aufgegriffen werden.
Die Vorhalte der Antragstellerin, das selbst im Nachhinein eine objektive nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen sei, wobei eine unklare Formulierung von Zuschlagskriterien im Zweifel gemäß § 915 Fall 2 ABGB stets zum Nachteil des Auftraggebers auszulegen sei, seien nicht nachvollziehbar.
In einem bereits vom Unabhängigen Verwaltungssenat Oö. zu beurteilenden, gleich gelagerten Sachverhalt sei das auch hier von der Antragstellerin in Frage gestellte Bewertungssystem, in welchem ebenfalls die technischen Leistungsmerkmale und die Anwenderbeurteilung als Zuschlagskriterium festgelegt gewesen seien, bestätigt. Wie die Auftraggeberin ausführlich dargelegt habe, sei die Bewertung der sachkundigen Auftraggeberin nachvollziehbar, zumal das von der Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät jedenfalls besser sei als jenes der Antragstellerin. Die Antragstellerin sei zudem auf die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu verweisen. Die mit „*“ gekennzeichneten Merkmale seien bei sonstigem Ausscheiden zu erfüllen. Die übrigen, nicht mit „*“ gekennzeichneten Merkmale der angebotenen Geräte würden im Hinblick auf ihren Erfüllungsgrad verglichen und bewertet. Das beste Gerät würde die höchste Punktezahl, alle anderen Geräte würden weniger Punkte erhalten. Würden diese Merkmale überhaupt nicht erfüllt, würden null Punkte zu vergeben sein. Einer gesonderten Bewertungsmatrix, wie von der Antragstellerin offensichtlich verlangt, habe es bei dieser Festlegung nicht bedurft.
Zu den Vorhalten der Antragstellerin betreffend das Zuschlagskriterium Anwenderbeurteilung sei darauf zu verweisen, dass mit dem Angebot kein Mustergerät abzugeben gewesen sei. Andere als von der Auftraggeberin auch tatsächlich beurteilten Aspekte würden für die Anwendung im standardisierten Routinebetrieb nicht in Betracht kommen. Dass diese von der Auftraggeberin bewerteten Aspekte für die Antragstellerin unvorhersehbar gewesen seien, sei für die Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar.
2. Mit weiterem Nachprüfungsantrag vom 19.11.2008 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vom 7.11.2008, welche der Antragstellerin am 12.11.2008 zugegangen ist.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin am 21.8.2008 die Ausschreibung für die Lieferung von 15 Hämodialysegeräte für die Abteilung I 2 bekannt gegeben habe. Am 29.10.2008 wurde von der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin mit Antrag vom 5.11.2008 bekämpft und wurde am 11.11.2008 vom Oö. Verwaltungssenat in dieser Angelegenheit eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher der Auftraggeberin untersagt wurde, den Zuschlag zu erteilen. In der Folge wurde von der Auftraggeberin die mit 7.11.2008 datierte, bei der Antragstellerin am 12.11.2008 eingelangte Entscheidung, wonach das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei, bekannt gegeben.
Die Ausschreibungsbedingungen würden unter Pkt 2. Technische Anforderungen auf Seite 2/18 des Leistungsverzeichnisses unter Pkt. 2.1.10 als „unbedingt geforderte Leistung“ die Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes enthalten. Das dafür vorgesehene Feld sei von der Antragstellerin angekreuzt worden und könne daher als erfüllt angesehen werden. Weiters habe die Antragstellerin in Bezug auf Pkt. 2.10.12. des Leistungsverzeichnisses auf die Ausführungen zu Anlage, Seite 4, verwiesen.
Mit Schreiben vom 7.11.2008 (zugestellt am 12.11.2008) sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung nach § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 ausgeschieden werden müsse, da die Muss-Kriterien des Leistungsverzeichnisses Pkt. 2.1.10 (Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes) und Pkt. 2.10.12 (Kommunikationssystem für technische Wartung) nicht erfüllt worden seien.
Zur Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass es unrichtig sei, dass keine Vorrichtung vorliege. Der Ordnung halber würde darauf hingewiesen, dass die Muss-Kriterien eben nur eine Vorrichtung zum Selbsteinfädeln vorsehen, die konkrete Ausführung dieser Funktion jedoch nicht speziell dargestellt würde. Besondere zusätzliche Anforderungen, wie etwa die Vermeidung manueller Vorgänge mit beiden Händen seien einem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht erschließbar und somit nicht Bestandteil der Ausschreibung und könne sich die Auftraggeberin nicht auf solche berufen. Es bestehe weder die Anforderung, dass dies elektrisch oder ein Einhandbetrieb sei noch würden irgendwelche anderen speziellen Attribute gefordert. Vielmehr sei hinsichtlich der Leistungsbeschreibung von den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer Leistung auszugehen – diese sei im vorliegenden Fall bereits gegeben, wenn grundsätzlich eine Vorrichtung für die Selbsteinfädelung des Schlauchbesteckes vorliege, da dies der Erklärungswert des Musskriteriums sei, dass sich dem durchschnittlich fachkundigen Bieter erschließe.
Weiters sei noch festgehalten, dass die sog. Kassette der G H A GmbH nicht ohne manuelle Vorgänge auskomme. Tatsächlich müsse die Kassette mit beiden Händen eingebaut werden, bevor der Automatismus zum Einsatz kommen könne. Bei diesem Produkt wäre somit nach der Auslegung durch die Auftraggeberin selbst kein Selbsteinfädelungsmechanismus gegeben.
Hinsichtlich des Muss-Kriteriums Kommunikationssystem für technische Wartung führt die Antragstellerin im Wesentlichen weiters aus, dass sie die beiden Muss-Kriterien nicht angekreuzt habe, jedoch in den beigelegten Unterlagen /4 sehr wohl beschrieben und erläutert habe. Die Argumentation der Auftraggeberin, dass sich die Fehlersuche aufwendiger und schwieriger gestalte, zumal diese beherrschender Teil einer Reparatur sei und der Servicetechniker die Verantwortung über das Dialysegerät nach der Reparatur habe, sei unrichtig.
Das angebotene Gerät der Antragstellerin habe einen vollwertigen Industriecomputer (TSM) eingebaut. Der Laptop sei somit bereits im Gerät eingebaut und insofern bereits angeschlossen. Ein externer Anschluss eines Laptops sei kein Produktvorteil sondern eher ein Nachteil. Eine Fehlersuche könne in diesem Fall keinesfalls während einer laufenden Behandlung durchgeführt werden, da dies immer mit einem Eingriff in das System und somit einer potentiellen Patientengefährdung einhergehen könne. Allein die Verbindung des Dialysegeräts mit einem weiteren stromführenden Gerät sei problematisch, wie etwa aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Medizinproduktegesetzes entnommen werden könne. Schließlich können sich hier Ableitströme im Fehlerfall addieren. Diesbezüglich würde bemerkt, dass ein extern angeschlossener Computer/Laptop unbekannter Herkunft und Quelle kein Medizinprodukt und somit aus Sicherheitsgründen eine solche Konfiguration nur außerhalb einer laufenden Behandlung erfolgen dürfe. Selbst wenn unter Einhaltung aller Sicherheitsaspekte ein Computer/Laptop während der Behandlung angeschlossen werde, könne somit in der Regel nur eine Diagnose, aber keine Reparatur erfolgen.
Eine Wartung durch die Techniker der Antragstellerin könne durchgeführt werden. Die entsprechende Verfügbarkeit der Techniker sei binnen kurzer Frist möglich. Der Vorhalt, dass sich die Fehlersuche für die Auftraggeberin aufwendiger und schwieriger gestalten würde und eine Reparatur problematisch sein könnte, sei schlichtweg unrichtig. Die Reparatur könne durch die Mitarbeiter der Antragstellerin durchgeführt werden und obliege diesen auch die Verantwortung über das Dialysegerät nach der Reparatur.
Weiters könne beim Gerät der Antragstellerin die sog. Übersicht technische Daten aktiviert werden. Da dieses System ein integriertes und nicht ein angeschlossenes darstelle, sei dies nicht nur gleichwertig sondern die technisch bessere und raffiniertere Ausführung, die die Musskriterien jedenfalls erfülle. Dieses System ermögliche eine Echtzeit-Darstellung nahezu aller technischen Parameter des Systems. Jeder autorisierte und geschulte Servicetechniker könne anhand dieser Daten schnelle und effiziente Diagnosen durchführen und über den weiteren Verlauf einer Behandlung Aussagen tätigen oder die Behandlung beenden lassen, um eine Reparatur durchführen zu können.
Ein Flussbild sei nicht mehr als eine optische Darstellungsvariante des fehlerfreien Funktionsschemas eines Gerätes und könne nur als Diagnosehilfe dienen, wenn auch die entsprechenden aktuellen Parameter eingeblendet seien, an denen man eine Fehlfunktion bemessen könne. Innerhalb des Techniker-Modus stehe dem Servicetechniker eine sog. Trendaufzeichnung zur Verfügung, die eine optimale Fehlerdiagnose ermögliche. Auch diese Trendaufzeichnung sei nichts anderes als ein Flussbild. Hier können neben reinen Messwerten aus der Therapie nämlich sehr wohl auch grafische Verläufe von Drücken, Flüssen und allen anderen Mess- und Einstellwerten einer Behandlung ausgewertet werden, bevor man über die Darstellung der hydraulischen Baugruppen gezielte Funktionsprüfungen oder Einstellungen von Komponenten vornehmen könne. Zudem könne der Druckverlauf über die gesamte Therapie dargestellt werden.
Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Musskriterium Echtzeit-Flussbild anzeigbar beim Punkt Kommunikationssystem für technische Wartung sehr wohl durch die Antragstellerin erfüllt werde.
All dies zeige, dass die Ausscheidung der Antragstellerin, die erst nach deren Einbringen eines Nachprüfungsverfahrens von der Auftraggeberin ins Auge gefassten Zuschlagsentscheidung erfolgt sei, ganz offensichtlich zu Unrecht erfolgt sei.
2.1. Die Auftraggeberin entgegnet dem weiteren Nachprüfungsantrag in ihrem Schreiben vom 25.11.2008, dass eine Feststellung in einem eigenen Verfahren für die Antragstellerin keine rechtlich bessere Position bzw. keinen Rechtsgewinn bringe. Dies bedeute, dass der Antragstellerin für den zweiten eingebrachten Nachprüfungsantrag das Rechtschutzinteresse fehle. Verfahrenstechnisch könne ja nicht erst über die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung und anschließend erst über das rechtmäßige Ausscheiden eines Bieters entschieden werden. Festgestellt würde, dass der ausgeschiedene Bieter das Ausscheiden seines Angebotes unter einem mit der Zuschlagsentscheidung anfechten könne. Somit hätte die Antragstellerin in einem weiteren Schriftsatz im Zuge des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens ihre Bedenken hinsichtlich des Ausscheidens bekannt geben können. Im Sinne einer Schadensminimierungspflicht hätte die Antragstellerin somit die anfallenden Pauschalgebühren sowie die sonstigen Aufwendungen hintanhalten können.
Zu den meisten Punkten des zweiten Nachprüfungsantrages habe die Auftraggeberin bereits im Schreiben vom 13.11.2008 Position bezogen. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund des Vorliegens von Ausscheidenstatbeständen auszuscheiden gewesen wäre. Seitens der Auftraggeberin würde festgestellt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerät über die geforderte Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes (Pkt. 2.1.10. des Leistungsverzeichnisses) nicht verfüge. Auf Seiten 4 bis 12 der Gebrauchsanweisung (Version 8.2x – Dialysegerät D+) sei der Einlegevorgang für das angebotene Gerät der Antragstellerin beschrieben. Dabei handle es sich ausschließlich um Hinweise auf manuelle Tätigkeiten, die mit dem in der Ausschreibungsunterlage geforderten Selbsteinfädeln nichts zu tun haben könnten. Unrichtig sei auch die Behauptung, dass dies von den Mitarbeitern der Auftraggeberin als durchaus leichtgängig und einfach zu bedienen kommentiert worden sei, da es sich um eine deutliche Verbesserung gegenüber dem derzeit in Verwendung befindlichen System handle. Weiters sei die Behauptung auf Seite 11 des Nachprüfungsantrages unrichtig, wonach das von der Firma G H A GmbH angebotene Gerät das geforderte Muss-Kriterium Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes nicht erfülle.
Zu Punkt 2.10.12. des Leistungsverzeichnisses würde ausgeführt, dass im Angebot der Antragstellerin die Erfüllung dieser beiden Muss-Kriterien des Leistungsverzeichnisses nicht angekreuzt worden sei. Die Antragstellerin führe in ihrem Begleitschreiben zum Angebot auf Seite 4F selbst aus, dass beim Gerät D+ keine Notwendigkeit für den Anschluss eines separaten PC bestehe, da das Gerät über einen integrierten Technikermodus verfüge. Damit erläutere die Antragstellerin entgegen ihrem Vorbringen im Nachprüfungsantrag aber nicht, dass das angebotene Gerät diese Muss-Kriterien erfülle. Vielmehr verfüge das angebotene Gerät nach eigenen Angaben der Antragstellerin nicht über das geforderte Muss-Kriterium „Testprogramme über Laptop“.
Gleiches gelte für das Muss-Kriterium „Echtzeit-Flussbild anzeigbar“. Wie im Begleitschreiben der Antragstellerin ausgeführt würde, sei kein komplettes Flussbild im TSM vorhanden, es würden nur Baugruppen innerhalb des Hydrauliksystems einzeln abgebildet. Auch fehle es am geforderten Merkmal Echtzeitanzeige. Beim angebotenen Gerät würde nach dem Ergebnis der technischen Angebotsprüfung eine Ereignisliste nur im Minutenintervall aufgezeichnet.
Unrichtig sei die Feststellung im Nachprüfungsantrag, dass der Zusammenschluss seines Laptops mit dem Dialysegerät eine potentielle Patientengefährdung darstelle. Es sei gängige Praxis, medizinische mit nicht medizinischen Geräten zu verbinden. Feststellt würde, dass es hierbei nicht um eine Wartung durch Techniker der Antragstellerin gehe, wie die Antragstellerin verkenne. Das A verfüge bereits seit über 30 Jahren über hauseigene Servicetechniker, die diese Tätigkeiten (Wartung, Fehlersuche, Störungsbehebung etc.) durchführen würden und benötige daher das geforderte Muss-Kriterium zur Wahrnehmung der technischen Wartung.
Darüber hinaus sei festzuhalten, dass es für alle am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligten, durchschnittlich fachkundigen Bieter völlig klar gewesen sei, dass die Auftraggeberin mit den Muss-Kriterien „Testprogramme über Laptop“ und „Echtzeit-Flussbild anzeigbar“ verstanden habe bzw. welche Bedeutung diesen Kriterien beizumessen sei. Aufgrund der Ausführungen im gegenständlichen Nachprüfungsantrag bzw. im Begleitschreiben zum Angebot und dem Nicht-Ankreuzen der Mindestanforderungen im Angebot gelte dies auch für die Antragstellerin. Es liege diesbezüglich keine unklare Formulierung in der Leistungsbeschreibung vor.
Komme die Auftraggeberin, wie im gegenständlichen Fall, zum Ergebnis, dass ein mangelhaftes Angebot wegen Nichterfüllung von Mindestanforderungen vorliege, so sei sie nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausscheiden des mangelhaften Angebotes jedenfalls verpflichtet. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nach § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 sei daher gerechtfertigt, dieser Angebotsmangel stelle einen unbehebbaren Mangel dar. Die Auftraggeberin hätte sohin rechtmäßiger Weise keine andere Vorgehensweise als die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin wählen können.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat beide Nachprüfungsanträge aufgrund des sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Behandlung verbunden. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt der öffentlichen Auftraggeberin sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.11.2008, an der Vertreter der Antragstellerin, der öffentlichen Auftraggeberin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin teilgenommen haben.
3.1. Folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt steht fest:
Mit Bekanntmachung vom 21.8.2008 in der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 17/2008) sowie auf der Homepage der Auftraggeberin wurde der Lieferauftrag für 15 Stück Hämodialysegerät für die Abteilung I 2 öffentlich ausgeschrieben. Aufgrund des geschätzten Auftragswertes von 190.000 Euro wurde dieser Lieferauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.
Den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 7.) ist zu entnehmen, dass als Zuschlagsprinzip das Bestbieterprinzip gewählt wurde und die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt definiert wurden:
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Bundesvergabegesetz 2006 („Sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien
als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben") und Pkt. 5.4.3.
AGB 2008 verlesen: □ ja
Leistungsverzeichnis genommen.
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In Punkt 8. der Ausschreibungsunterlagen wurden technische Alternativangebote zugelassen. Festgelegt wurde, dass Alternativangebote als solche zu kennzeichnen sind und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen sind. Weiters wurde festgehalten, dass Abänderungsangebote nicht zugelassen sind.
Die Ausschreibungsunterlagen beinhalten weiters eine technische Leistungsbeschreibung, wobei in einem Leistungsverzeichnis unbedingt geforderte technische Merkmale mit "*" gekennzeichnet sind. Der Anbieter wurde aufgefordert erfüllte Forderungen anzukreuzen. Weiters wurde festgelegt, dass alle Lückentexte vollständig auszufüllen sind.
In Punkt 2.1.10. des Leistungsverzeichnisses ist die "Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes" als unbedingt geforderte Leistung gekennzeichnet. Weiters ist in Punkt 2.10.12. des Leistungsverzeichnisses, welcher mit "Kommunikationssystem für technische Wartung" überschrieben ist, als unbedingt geforderte Leistungsmerkmale des anzubietenden Gerätes "Echtzeit-Flussbild anzeigbar" und "Testprogramme über Laptop" aufgelistet.
Als Abgabeschluss für die Angebote wurde in den Bekanntmachungen der 15.9.2008 festgelegt. Insgesamt wurden die Ausschreibungsunterlagen von vier Firmen behoben und von vier Bietern zeitgerecht ein Angebot bei der Einreichstelle gelegt.
Von der Antragstellerin wurde ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 173.000 Euro gelegt. Ein technisches Alternativangebot wurde von der Antragstellerin nicht eingebracht.
Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der G H A GmbH, wurde eine Angebot mit einem Gesamtpreis von 195.000 Euro gelegt.
Im Angebot der Antragstellerin ist die unbedingt geforderte Leistung Pkt. 2.1.10. "Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes" angekreuzt. Die unbedingt geforderten Leistungen in Pkt. 2.10.12. "Echtzeit-Flussbild anzeigbar" und "Testprogramme über Laptop" sind im Angebot der Antragstellerin nicht angekreuzt, diesbezüglich wird auf die Anlage, Seite 4, verwiesen. Auf Seite 4 dieser Anlage ist zu Pkt. 2.12.10 Folgendes ausgeführt:
„D.+ verfügt über einen integrierten Technikermodus im PC-System, den sogenannten TSM (technical service and maintainance mode). Hierdurch besteht keine Notwendigkeit für den Anschluss eines separaten PC. Sämtliche Einstellungen, Konfigurationen, Kalibrierungen, Tests und Diagnosen werden innerhalb dieses TSM erledigt. Ein komplettes Flussbild ist nicht vorhanden, jedoch werden alle Baugruppen innerhalb des Hydrauliksystems einzeln abgebildet. Während der Therapie zeigt ein Servicescreen sämtliche aktuellen technischen und z.T. behandlungsbezogenen Parameter, sortiert in Funktionsgruppen. Dies erlaubt eine erste Diagnose im Fall von Störungen. Eine sogenannte Ereignisliste dokumentiert in Minutenintervallen alle Veränderungen und Störungen während einer Therapie und ist auch dort einsehbar. ...“.
Eine Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen erfolgte nicht.
Die Angebotsprüfung wurde von der Auftraggeberin unter Beiziehung der hauseigenen Dialysetechniker sowie durch qualifizierte Mitarbeiter der Abteilung I 2 Dialyse durchgeführt. Dem Aktenvermerk über die Angebotsprüfung vom 29.10.2008 ist eine Angebotsreihung nach rechnerischer Prüfung der Angebote zu entnehmen. Ein Ausscheiden von Angeboten wurde nicht vorgenommen. Die fachliche Prüfung und Beurteilung der Angebote erfolgte anhand der Zuschlagskriterien. Der Preis mit Folgekosten wurde in Form einer Barwertanalyse ermittelt. Die technischen Merkmale wurden von Herrn Ing. P B unter Beiziehung eines Dialysetechnikers der Auftraggeberin anhand einer Punktematrix bewertet. Die technischen Merkmale des Leistungsverzeichnisses, welche nicht die unbedingt erforderlichen Leistungsmerkmale darstellen, wurden mit maximal 5 Punkten bewertet. Geringerwertige technische Ausführungen wurden mit entsprechend weniger Punkten bewertet.
Die Anwenderbeurteilung wurde bei den vier angebotenen Geräten durch drei qualifizierte Mitarbeiter der Dialysestation anhand folgender Parameter vorgenommen:
1. Firmenentwicklung: Firmenpräsenz in Österreich, da permanent Fragen etc. auftauchen können.
2. Firmenpräsentation: Erfahrungen bei den Kontakten zum konkreten Beschaffungsvorgang.
3. Einschulung am neuen Gerät: Erlebnisse bei der Produktpräsentation und Demostellung.
4. Bedienbarkeit: Praktische Erfahrungen bei der Erprobung.
5. Handling der Einmalprodukte: Umgang und Zeitaufwand mit Schlauchsystem und Filter.
6. Aufbereitung des Gerätes: Möglichkeiten und Zeitaufwand.
7. Entwicklungen am Gerät: Verbesserung der Qualität, Zeitersparnis, Sicherheit für Patient.
8. Integrierung des Gerätes: Einbindung in bestehende Infrastruktur, Anschluss an Zentralversorgung.
9. Serviceperformance: Reaktionszeit, Kompetenz, ....
Den drei qualifizierten Mitarbeitern wurde vorgegeben, dass die vier Bewertungen nach ausgezeichnet – gut – entspricht – nicht entspricht vorzunehmen sind, wobei jeder genannte Parameter zu bewerten ist. Die Auswertung erfolgte in Form eines festgelegten Punkteschlüssels, wobei für „ausgezeichnet“ 3 Punkte, für „gut“ 2 Punkte, für „entspricht“ 1 Punkt und für „nicht entspricht“ 0 Punkte vergeben wurden.
Die Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien ergab das Ergebnis, dass die Antragstellerin beim Kriterium Preis mit Folgekosten 100 %, beim technischen Vergleich 82,6 % und bei der Anwenderbeurteilung 44 % erreichte und ergab dies unter Berücksichtigung der vorgegebenen Gewichtung in Summe 80,4 %. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erreichte beim Preis mit Folgekosten 86,1 %, im technischen Vergleich und in der Anwenderbeurteilung jeweils 100 %. Dies ergab multipliziert mit der vorgegebenen Gewichtung in Summe 93,1 %. Im Prüfvermerk wurde daher vorgeschlagen, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu geben, da deren Angebot das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot darstellt.
Mit Schreiben vom 29.10.2008 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mitgeteilt. Es wurde darauf hingewiesen, dass maßgebend für die Zuschlagsentscheidung die Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen und die Bewertung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen (gewichteten) Zuschlagskriterien gewesen ist. Als Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin wurde die schlechtere technische Bewertung und Anwenderbeurteilung genannt. Als Merkmale und Vorteile des besten Angebotes wurden die beste technische Bewertung und die Anwenderbeurteilung genannt, ebenso wie die Vergabesumme von 195.000 Euro.
Mit Eingabe vom 5.11.2008 wurde von der Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Dieser Nachprüfungsantrag wurde der Auftraggeberin in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt. In der Stellungnahme vom 13.11.2008 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass eine nochmalige Durchsicht des Angebotes der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ergeben hat, dass ein Ausscheidenstatbestand vorliegt.
Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 7.11.2008 – zugegangen ist dieses Schreiben der Antragstellerin am 12.11.2008 – mitgeteilt, dass der angebotene Gerätetyp die Musskriterien des Leistungsverzeichnisses Pkt. 2.1.10. und 2.10.12., dabei die Punkte "Echtzeit-Flussbild anzeigbar" und "Testprogramme über Laptop" nicht erfüllt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zum Einlegen des Schlauchbesteckes ein manueller Vorgang, bei dem beide Hände des Benutzers benötigt werden, notwendig ist. Weiters wurde auf das Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin auf Seite 4 Bezug genommen, wonach keine Notwendigkeit für den Anschluss eines separaten PC besteht bzw. auch kein komplettes Flussbild im TSM vorhanden ist. Von der Auftraggeberin wurde aus technischer Sicht zusammenfassend festgehalten, dass sich dadurch die Fehlersuche aufwendiger und schwieriger gestalte.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter der Auftraggeberin zur Verdeutlichung des technischen Musskriteriums Pkt. 2.1.10. des Leistungsverzeichnisses ein Video vorgeführt, in dem die Bedienung des von der Antragstellerin angebotenen Gerätes D.+ gezeigt wird. In diesem Video ist ersichtlich, dass vom Pflegepersonal der Schlauch händisch in die Führung des Gerätes eingelegt wird, sodann das Rad mit der Hand gedreht wird und in der Folge das Schlauchende in der weiters vorhandenen Führung zu liegen kommt und durch Schließen des vorhandenen Deckels in die richtige Position gedrückt wird.
Zum Vergleich wurde in der mündlichen Verhandlung auch über Video die Bedienung des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Gerätes gezeigt. Dabei wird vom Pflegepersonal eine Kassette, die bereits mit den zur Verwendung gelangenden Schläuchen fix verbunden ist, in das Gerät eingelegt und der Deckel geschlossen, wobei sodann das Gerät völlig selbständig den Einzug des Schlauches vornimmt.
Vom Vertreter der Antragstellerin wurde im Zeuge der mündlichen Verhandlung bekannt gegeben, dass beim angebotenen Gerät D.+ sehr wohl eine serielle Schnittstelle vorhanden ist, an die jederzeit ein externes Gerät angeschlossen werden kann. Diese Schnittstelle wird für I Service- und Wartungsprogramme für die Forschung verwendet, für die eigentliche Betriebsweise des Gerätes nicht. Beim angebotenen Gerät werden die Testprogramme über den im Gerät integrierten PC gefahren und nicht über einen externen Computer.
Im Zusammenhang mit dem Musskriterium "Echtzeit-Flussbild anzeigbar" gab der Vertreter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bekannt, dass eine Echtzeitdarstellung sämtlicher technischer Parameter des Gerätes möglich ist, nur dies nicht in einem gesamten Flussbild, sondern für die einzelnen Parameter gesondert erfolgt. Ein Flussbild ist nicht darstellbar.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen sowie den sonstigen angeführten schriftlichen Unterlagen, insbesondere dem Angebot der Antragstellerin vom 11.9.2008.
Hinsichtlich der Betriebsweise des von der Antragstellerin angebotenen Gerätes und zwar der Handhabung des Schlauchbesteckes wurde wie erwähnt ein Video vorgeführt, auf dem dokumentiert ist, dass der Schlauch in eine Führung einzulegen ist und sodann manuell an einem Rad zu drehen ist. Von der Antragstellerin wurde dazu eingestanden, dass am Anfang des Einlegens des Schlauchbesteckes ein manueller Vorgang passiert, auch das Drehen des Rades einen derartigen Vorgang darstellt, ansonsten der Schlauch allerdings selbstständig eingefädelt wird.
Die Tatsache, dass von der Antragstellerin die technischen Mindestanforderungen "Echtzeit-Flussbild anzeigbar" und "Testprogramme über Laptop" nicht im Angebot angekreuzt wurden, ergibt sich aus dem vorliegenden Originalangebot. Vom Vertreter der Antragstellerin wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung festgehalten, dass die Testprogramme beim angebotenen Gerät nur über den im Gerät integrierten PC gefahren werden können und nicht über den externen Computer. Es wurde in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter der Antragstellerin bestätigt, dass ein Flussbild in Echtzeit beim angebotenen Gerät nicht dargestellt werden kann. Insofern steht unbestritten fest, dass der Pkt. 2.10.12. des Leistungsverzeichnisses durch das angebotene Gerät der Antragstellerin nicht erfüllt wird.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die A A K d S L GmbH steht zu 100 % im Eigentum der S L und ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
4.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellen im offenen Verfahren sowohl das Ausscheiden eines Angebotes als auch die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.
Gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
Entsprechend den erläuternden Bemerkungen zum BVergG 2006 enthält diese Regelung keine Vorgabe für den Auftraggeber, wann er diese Entscheidung zu treffen hat bzw. wie er den zeitlichen Ablauf der Angebotsprüfung zu gestalten hat. Je nach Leistungsgegenstand bzw. Art und Ablauf der Angebotsprüfung kann die Entscheidung über das Ausscheiden aber auch erst im unmittelbaren zeitlichen Konnex mit der Zuschlagsentscheidung getroffen werden.
Wie bereits von der Auftraggeberin zutreffend festgehalten, kann nach der Rechtsprechung ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot werden, dem der Zuschlag erteilt werden kann, auch wenn die Auftraggeberin vorläufig von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat. Grundsätzlich ist das Ausscheiden des Angebotes bis zur Zuschlagserteilung möglich.
Festzustellen ist, dass von der Auftraggeberin zwar nicht der dem System des BVergG entsprechende Weg gewählt wurde und vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung auch über das Ausscheiden eines Angebotes befunden wurde. Die Vorgangsweise der Auftraggeberin, dass nach der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung der Antragstellerin zudem mitgeteilt wurde, dass ihr Angebot ausgeschieden wurde, widerspricht allerdings nicht den Vorgaben des BVergG 2006, zumal – wie oben ausgeführt - § 129 Abs.3 BVergG 2006 keine Regelung enthält, wann der Auftraggeber die Ausscheidensentscheidung zu treffen hat und wie er den zeitlichen Ablauf der Angebotsprüfung gestaltet.
Von der Antragstellerin wurden fristgerecht beide gesondert anfechtbaren Entscheidungen bekämpft und wurden in den jeweiligen Anträgen die Gründe sowie der drohende Schaden dem Gesetz entsprechend dargestellt.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist allerdings aufgrund der Systematik des BVergG 2006 zunächst die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung zu prüfen, da bei Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung allfällige Verstöße des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften für die Rechtsposition der Antragstellerin ohne Belang sind (vgl. VwGH 18.6.2005, Zl. 2004/04/0094).
4.3. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.
Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.
Die G H A GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 6.11.2008 vom Nachprüfungsantrag betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verständigt. Mit Schriftsatz vom 19.11.2008 und somit rechtzeitig, wurden von der G H A GmbH begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.
Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen im Verfahren dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren betreffend die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung gewahrt hat.
4.4. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z.1 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
Wie bereits erwähnt hat die Auftraggeberin nach der Systematik des BVergG 2006 zunächst zu prüfen, ob ein Angebot auszuscheiden ist, da nur von den nach dieser vom Auftraggeber durchzuführenden Prüfung der Angebote eines für die Zuschlagsentscheidung auszuwählen ist.
Der Auftraggeber ist demnach verpflichtet festzustellen, ob z.B. die in der Ausschreibung definierten technischen Mindestanforderungen vorliegen und steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers von den Ausscheidenstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen oder nicht (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050).
Sofern von der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen angesprochen werden, ist festzustellen, dass die Nachprüfung der Ausschreibung, welche gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers darstellt, innerhalb der gesetzlichen Frist von 14 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist nicht beantragt wurde. Nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine auch rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers – gleich welcher Art – die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden.
Die technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin sowie die vorgesehen Zuschlagskriterien haben somit mangels Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen Bestandskraft erlangt und war von der Auftraggeberin eine Angebotsprüfung anhand dieser Vorgaben durchzuführen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt hat, ist es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw. nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.
Für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität ist allein das objektive Erklärungsbild des Angebotes maßgeblich. Aufgrund der in Österreich für die Beurteilung privatrechtlicher Willenserklärungen geltenden „Vertrauenstheorie“ sind bei der Entscheidung der Frage, ob ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegt, weder die Motive des Erklärenden (hier des Bieters), wie etwa allfällige Missverständnisse der Ausschreibungsbestimmungen, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers (hier des Auftraggebers) und dessen weitere Vorgangsweise erheblich, sondern allein jene Bedeutung des Angebotsschreibens, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes des Angebots ergibt. Ein objektiv den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot kann nämlich im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter keinesfalls durch nachträgliche Aufklärungsgespräche, in denen ja keine „Klarstellung“ sondern im Hinblick auf den eindeutigen Gehalt der ursprünglichen Erklärung lediglich eine Abänderung möglich wäre, „verbessert“ werden (vgl. BVA 29.6.1999, N-25/99-16, N-28/99-4).
Vom Vertreter der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf Pkt. 2.1.10. „Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes“ bestätigt, dass das erste Einlegen des Schlauches in die Führung und das notwendige Drehen des Rades nur manuell möglich ist, ansonsten allerdings selbständig eingefädelt wird. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass auf Grund dieser manuellen Vorgänge nicht - wie von der Auftraggeberin in den Leistungsmerkmalen gefordert - von einem Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes gesprochen werden kann. In der Ausscheidensentscheidung hat die Auftraggeberin zutreffend festgehalten, dass beim angebotenen Produkt der Antragstellerin das Schlauchsegment mit der Hand in die richtige Position geführt werden muss und sodann mit der Hand das vorhandene Rad zu drehen ist. Da es sich – auch unter Zugrundelegung der vom Vertreter der Auftraggeberin im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgeführten Videopräsentation über das Einlegen des Schlauches – sehr wohl um manuelle Vorgänge beim Gerät der Antragstellerin handelt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Gerät die von der Auftraggeberin geforderte Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes aufweist.
Vom Vertreter der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung klargestellt – dies ist auch durch den Umstand bestätigt, dass im Angebot der Antragstellerin diese unbedingten Leistungserfordernisse nicht angekreuzt wurden –, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerät D.+ nicht über die Darstellung eines Echtzeit-Flussbildes verfügt bzw. kein externer Laptop zum Abruf der Testprogramme angeschlossen werden kann. Auch auf Seite 4 des Begleitschreibens zum Angebot der Antragstellerin ist bestätigt, dass kein separater PC-Anschluss besteht, zumal darauf hingewiesen wird, dass der integrierte PC, der über den Technikermodus aufgerufen wird, die selben Funktionen erfüllt. Des weiteren ist in diesem Schreiben bestätigt, dass ein Echtzeit-Flussbild beim angebotenen Geräte D.+ nicht darstellbar ist. Dies wurde – wie erwähnt – vom Vertreter der Auftraggeberin im Zuge der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt.
Aufgrund dieser Ermittlungsergebnisse ist daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig belegt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerät D.+ die unbedingt geforderten Leistungsmerkmale der „Vorrichtung zum Selbsteinfädeln des Schlauchbesteckes“ sowie der Anzeige des „Echtzeit-Flussbildes“ und der Funktion „Testprogramme über Laptop“ nicht erfüllt. Der Ausscheidensgrund des § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 in Form des der Ausschreibung widersprechenden Angebotes ist daher gegeben. Das Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, wonach ihr Angebot auch als technische Alternative gesehen werden kann, ist insofern nicht zu berücksichtigen, zumal von ihr nur ein Angebot gelegt wurde, weshalb im Sinne des § 81 Abs.1 BVergG 2006 von keinem Alternativangebot gesprochen werden kann.
Demzufolge ist festzustellen, dass das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin auf Grund der Nichterfüllung von technischen Musskriterien zu Recht erfolgt ist und damit verbunden die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Erteilung des Zuschlages nicht in Betracht kommt. Einem Bieter dessen Angebot rechtmäßig ausgeschieden wurde, kommt keine Antragslegitimation zur Bekämpfung einer weiteren Auftraggeberentscheidung zu (VwGH vom 28.5.2008, 2007/04/0232, 2007/04/0233). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200, zum BVergG 2002 dargelegt, dass für einen Bieter, der selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat, kein Schaden dadurch entsteht, dass dieser Bieter am weiteren Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann. In den Entscheidungsgründen wurde nicht nur auf die Vorjudikatur verwiesen, sondern auch darauf, dass diese Rechtsansicht nicht zuletzt mit den Ausführungen des Generalanwaltes in den Schlussanträgen in der Rechtssache C-249/01 im Einklang steht, nach denen ein Bieter den Zuschlag nicht erhalten könne, der selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat.
Da das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, kann ihr aus der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch kein Schaden entstehen. Der Antragstellerin mangelt es daher hinsichtlich des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an der Antragslegitimation, weshalb der hierauf gerichtete Antrag ohne Beurteilung der geltend gemachten Beschwerdepunkte zurückzuweisen war.
Ungeachtet des Umstandes, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen war, ist an dieser Stelle nochmals festzuhalten, dass die Zuschlagskriterien – wie bereits oben ausgeführt – mangels Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden sind. Die Zuschlagskriterien, die Bestandteil der Ausschreibungsunterlage sind, welche wiederum Teil der Entscheidung der Auftraggeberin „Ausschreibung“ sind, können nicht mehr geprüft werden, da sei aufgrund der eingetretenen Präklusion unantastbar geworden sind. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin die rechtskräftigen Zuschlagskriterien bei der Angebotsprüfung gegen sich gelten lassen muss.
Im gegenständlichen Fall ist daher rein zu prüfen, ob anhand der in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Kriterien und deren Gewichtung zumindest eine im nachhinein objektive nachvollziehbare plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens möglich bleibt.
Bei Bewertung der Zuschlagskriterien technische Leistungsmerkmale bzw. Anwenderbeurteilung ist aufgrund der vorgelegten Unterlagen jedenfalls nachvollziehbar und nicht diskriminierend vorgegangen worden. Aufgrund der Kennzeichnung verschiedener Merkmale als Musskriterien, die bei Nichterfüllung zum Ausschluss führen, war es selbstverständlich, dass diese Kriterien einer Bewertung nicht zugeführt werden können. Alle anderen technischen Merkmale des Leistungsverzeichnisses wurden von Fachleuten anhand der Bieterangaben geprüft und jedes einzelne Merkmal gemessen am technischen Bestangebot bewertet, wobei für das Bestangebot jeweils 5 Punkte vergeben wurden. Ausgehend vom Wert des Bestangebotes wurden auch die anderen angebotenen Geräte bei gleicher technischer Leistung gleich bepunktet bzw. bei geringerer technischer Qualität entsprechend reduziert bewertet. Diese Bewertung wurde für jedes technische Merkmal vorgenommen. Eine mangelnde Transparenz oder Ungleichbehandlung ist daher nicht gegeben.
Gleich verhält es sich auch mit der Anwenderbeurteilung, die von drei Personen, welche mit der Handhabung von Dialysegeräten beschäftigt sind, anhand fix vorgegebener Kriterien vorgenommen wurde. Die von jedem Bieter zur Verfügung gestellten Testgeräte wurden von diesen Personen einem Praxistest unter gleichen Bedingungen und Beurteilung der gleichen Parameter unterzogen. Auch diesbezüglich kann vom Unabhängigen Verwaltungssenat eine mangelnde Transparenz oder Ungleichbehandlung der angebotenen Geräte nicht erkannt werden.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des EuGH vom 24.11.2005, Rs C-331/04, zu verweisen, wonach eine vergebende Stelle unter einer weiteren Voraussetzung erst nach der Ausschreibung die bei einem Zuschlagskriterium maximal erreichbaren Bewertungspunkte auf mehrere Subkriterien aufteilen kann, sofern dadurch 1. die Zuschlagskriterien der Ausschreibung nicht geändert werden und 2. keine Möglichkeit der Bieterdiskriminierung eröffnet wird. Dies ist 3. dann zulässig, wenn eine solche nachträgliche Gewichtung auf die (bereits in der Ausschreibung ihrer Art nach ersichtlichen) Subkriterien nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, die Angebotsvorbereitung beeinflussen hätte können.
Die von der Antragstellerin im Zuge der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Lieferung der angebotenen Geräte innerhalb der von der Auftraggeberin vorgegebenen Zeit nicht möglich ist und deshalb ein Ausscheiden dieses Angebotes durchzuführen wäre, hat sich insgesamt als haltlos dargestellt und blieb die Antragstellerin für diese Behauptung jeglichen nachvollziehbaren Beweis schuldig. Vielmehr haben die Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargestellt, dass die Markteinführung des angebotenen Gerätes in der von der Auftraggeberin vorgegebenen Zeit sehr wohl möglich ist.
Generell ist zu diesem Vorbringen bzw. den weiteren Beschwerdepunkten nochmals zu wiederholen, dass die Antragstellerin im Hinblick auf des rechtmäßig erfolgte Ausscheiden ihres Angebotes für den Zuschlag nicht in Betracht kommt und deshalb auch nicht mehr als schutzwürdig angesehen werden kann. Es muss daher nicht weiter geprüft werden, ob das weitere Vorbringen im Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagentscheidung geeignet ist eine Verletzung des Vorschriften des BVergG 2006 zu belegen oder auch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.
Da den Nachprüfungsanträgen der Antragstellerin nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und waren die entsprechenden Anträge abzuweisen.
6. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren für den ersten Nachprüfungsantrag in der Höhe von 56,60 Euro, und für den zweiten Nachprüfungsantrag ebenfalls in der Höhe von 56,60 Euro angefallen. Für die Einwendung der G H A GmbH sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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