VwSen-600082/6/Gf/Mu/Ga

Linz, 02.12.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Weiß, den Berichter Dr. Grof und die Beisitzerin Mag. Gerda Bergmayr-Mann aus Anlass des Antrages der Mag. S E, O, 10 W, vertreten durch RA MMag. G W, S, 10 W, auf Übergang der Entscheidungspflicht wegen Untätigkeit des Bürgermeisters der Stadt Linz seit dem 10. Jänner 2006 beschlossen:

Der Devolutionsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 73 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Begründung:

1.1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezem-ber 2003, Zl. SanRB-20248/36-2003-A, wurde der Antrag der Mag. E P um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im H L mangels Bedarf abgewiesen. Dieser Bescheid wurde der Konzessionswerberin am 9. Jänner 2004 zugestellt und ist in der Folge unbekämpft geblieben.

1.2. In der Folge haben Mag. T L (am 17. November 2005), Mag. E Pl (am 9. Jänner 2006) und schließlich auch die Beschwerdeführerin (am 10. Jänner 2006) jeweils einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im H L gestellt.

1.3. Mit ihrem nunmehrigen, ho. am 23. Oktober 2008 eingelangten und auf § 73 Abs. 2 AVG gestützten Devolutionsantrag begehrt die Rechtsmittelwerberin, der Oö. Verwaltungssenat möge infolge Säumigkeit der erstinstanzlichen Behörde die Anträge von Mag. T L und Mag. E P ohne weiteres Verfahren abweisen, weil diese noch innerhalb und nicht erst nach Ablauf der in § 47 Abs. 2 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 75/2008 (im Folgenden: ApG), festgelegten Sperrfrist gestellt worden seien.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 611/2006; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 2 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhand­lung abgesehen werden.

2.2. Nach § 67a AVG hat der Oö. Verwaltungssenat über den vorliegenden Antrag durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, zu entscheiden.

3. Über den gegenständlichen Antrag hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 47 Abs. 2 ApG ist der Konzessionsantrag eines Bewerbers von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der in § 10 ApG bezeichneten sachlichen Voraussetzungen (v.a.: Bedarf) abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist (sog. "zweijährige Sperrfrist").

Nach § 73 Abs. 1 und 2 AVG geht die Zuständigkeit auf schriftlichen Antrag einer  Partei i.S.d. § 8 AVG dann, wenn der Bescheid nicht innerhalb der Entscheidungsfrist von sechs Monaten erlassen wird und gegen diesen eine Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben werden könnte, auf den Unabhängigen Verwaltungssenat über (Devolutionsantrag).

3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilden im Verfahren zur Erteilung einer Apothekenkonzession dann, wenn für einen bestimmten Standort mehrere Konzessionsansuchen gestellt wurden, dort jedoch lediglich Bedarf für eine Apotheke besteht, diese Antragsteller zwar eine Verfahrensgemeinschaft; dies jedoch nur derart und insoweit, als jedem Konzessionswerber das Recht zur Berufung gegen den dem Antrag eines der anderen Konzessionswerber stattgebenden Bescheid zusteht (vgl. z.B. grundlegend VwGH v. 30. August 1994, Zl. 90/10/0129).

Daraus folgt aber andererseits, dass – grundsätzlich und somit auch im vorliegenden Fall – allein durch die bisherige Nichtentscheidung über die Konzessionsansuchen der beiden Mitkonkurrenten bislang noch nicht in die subjektive Rechtssphäre der Beschwerdeführerin eingegriffen wird: Weist nämlich die erstinstanzliche Behörde – hier: der Bürgermeister der Stadt Linz – diese Anträge später tatsächlich unter Berufung auf die in § 47 Abs. 2 ApG normierte Sperrfrist ab, so bliebe dadurch die rechtliche Position der Rechtsmittelwerberin gegenüber ihrem derzeitigen Status gänzlich unverändert; eine Rechtsbeeinträchtigung ergäbe sich vielmehr erst dann, wenn einem dieser beiden Ansuchen stattgegeben werden würde.

Voraussetzung der Legitimation zur Stellung eines Devolutionsantrages gemäß § 73 Abs. 2 AVG durch eine andere Partei als den Antragsteller ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass diese schon durch die bloße Untätigkeit der Behörde aktuell in ihrer subjektiven Rechtsposition beeinträchtigt ist (vgl. z.B. VwGH v. 28. November 2006, Zl. 2006/06/0259; s.a. die weiteren Judikaturnachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Wien 2004, S. 1113).

Da dies jedoch hier – wie gezeigt – nicht zutrifft, erweist sich der vorliegende Devolutionsantrag somit als unzulässig.

3.3. Der gegenständliche Antrag war daher mangels Berechtigung zu seiner Erhebung gemäß § 73 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1.   Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.   Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr.  W e i ß

Rechtssatz:

VwSen-600082/6/Gf/Mu/Ga vom 2. Dezember 2008:

– § 47 Abs. 2 ApG: Durch die nicht innerhalb von sechs Monaten erfolgte Nichtabweisung eines noch innerhalb der Sperrfrist gemäß § 47 Abs. 2 ApG gestellten Konzessionsansuchens wird ein Mitbewerber noch nicht aktuell in seiner subjektiven Rechtssphäre beeinträchtigt;

– § 73 Abs. 2: Unzulässigkeit eines solcherart begründeten Devolutionsantrages.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 26.04.2010, Zl.: 2009/10/0039-8