VwSen-163579/15/Bi/Se

Linz, 16.12.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn K R, T, vertreten durch Herrn RA Dr. R A, T, vom 30. September 2008 (Datum des Poststempels) gegen die Punkte 1), 2), 3), 4) und 5) des Straferkenntnisses des Bezirkshaupt­mannes von Linz-Land vom 2. September 2008, VerkR96-42913-2007-Ni/Pi, wegen Übertretungen des KFG 1967 und der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 20. November und 11. Dezember 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

 

     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis  in den Punkten 1) bis 5) behoben und das Verwaltungsstrafverfahren jeweils ohne Vorschrei­bung von Verfahrenskostenbeiträgen einge­stellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1, 2 und 3 und 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten ua wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 102 Abs.3 iVm 134 Abs.3c KFG 1967, 2) §§ 11 Abs.1 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 3) §§ 11 Abs.2 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 4) §§ 7 Abs.1 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 und 5) §§ 97 Abs.5 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 Geldstrafen von 1), 3) und 4) je 30 Euro (je 24 Stunden EFS) und 2) und 5) je 50 Euro (je 24 Stunden EFS) verhängt, weil er als Lenker des Kraftfahrzeuges     mit dem Anhänger     

1) am 22. August 2007 von 10.20 Uhr bis 10.23 Uhr in Wels, Kreisverkehr Maga­zin­straße, Fahrtrichtung Süden, während der Fahrt telefoniert habe, obwohl er keine Freisprecheinrichtung benützt habe,

2) am 22. August 2007, 10.21 Uhr, in Wels, Linzer Straße in Höhe des Hauses Nr.   , den Fahrstreifen gewechselt habe, ohne sich vorher davon überzeugt zu haben, dass dies ohne Gefährdung oder Behinderung anderer Straßenbenützer möglich ist,

3) am 22. August 2007, 10.12 Uhr, in Wels, Linzer Straße in Höhe des Hauses Nr.   , den Wechsel des Fahrstreifens nicht so rechtzeitig angezeigt habe, dass sich andere Straßenbenützer auf den Vorgang hätten einstellen können,

4) am 22. August 2007, 10.21 Uhr, in Wels, Linzer Straße in Höhe des Hauses Nr.    , dieses nicht so weit rechts gelenkt habe, wie dies unter Bedachtnahme auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zumutbar und dies ohne Gefähr­dung, Behinderung oder Belästigung anderer Straßenbenützer, ohne eigene Gefährdung und ohne Beschädigung von Sachen möglich gewesen sei, und

5) am 22. August 2007, 10.22 Uhr, in Wels, Linzer Straße in Höhe des Hauses Nr.   , ein deutlich sichtbares Zeichen eines Organes der Straßenaufsicht, mit dem er zum Anhalten seines Fahrzeuges aufgefordert worden sei, zum Zweck der Durchführung einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle nicht beachtet habe.  

Gleichzeitig wurden ihm anteilige Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 19 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 20. November  und am 11. Dezember 2008 wurde – gemäß § 51 Abs.7 VStG verbunden mit der Berufungsverhandlung wegen der Berufung gegen Punkt 6) des genannten Straf­erkennt­nisses wegen Übertretung gemäß § 82 Abs.1 Sicherheitspolizei­gesetz durch das Einzelmitglied Vizepräsident Dr. J F – eine öffentliche mündliche Berufungsver­handlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsver­treters RA Dr. R A und der Zeugen Mel­dungs­leger GI C R (Ml) und Insp. E L (Insp. L) durchgeführt. Die Vertreterin der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungs­ent­schei­dung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, den Aussagen von Polizeibeamten komme nicht von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Abgesehen davon, dass sich auch Polizisten irren könnten, sei es auch möglich, dass sie eine Situation subjektiv anders ein­geschätzt hätten, als sie objektiv sei, und sich allenfalls wegen der Vielzahl  ähnlicher Vorfälle nicht so genau an einen Vorfall erinnern könnten. Er habe den Eindruck, dass die Beamten bemüht gewesen seien, Verwaltungsübertretungen bei ihm zu finden. Ursprünglich hätte eine Ladungs­sicherungskontrolle durchgeführt werden sollen, aber die Amtshandlung sei mit immer mehr Arroganz, Überheblichkeit und Zynismus ihn gegenüber durch­geführt worden, sodass auch er seine anfangs freundliche Haltung geändert habe. Auf die Frage, was er verdiene und nach seinem Familienstand habe er zum Ml gesagt, das gehe diesen nichts an. Insp. L habe den Ml daraufhin aufge­fordert, mit mehr Nachdruck gegen ihn vorzugehen, was dieser auch getan habe. Die Dienstnummer hätten beide auf seine Aufforderung nicht herausgegeben. Die wörtlich übereinstimmenden Zeugenaussagen in den jeweiligen Protokollen seien auffällig und unglaubwürdig, zumal der Verdacht auf Absprache und damit einer falschen Zeugenaussage entstehe. Er habe nicht telefoniert, sondern das Handy ans Ladekabel angeschlossen. Man könne auch von der Position hinter einem Lkw nicht sehen, ob der Fahrer telefoniere. Beantragt wird die Beischaffung eines Einzelgesprächsnachweises von seinem Dienstgeber, der Fa W, A, zum Beweis dafür, dass er von 10.20 bis 10.23 Uhr nicht telefoniert habe.

Er habe den Fahrstreifenwechsel entsprechend angezeigt und sich auch von der Gefahrlosigkeit des Umspurens überzeugt. Er habe auch das Rechtsfahrgebot nicht verletzt. Bei der Baustelle in der Linzer Straße habe den Fahrstreifen wechseln müssen und einen entsprechenden Sicherheitsabstand zu den aufge­stellten H eingehalten, um nicht Bauarbeiter zu gefährden. Mit einem 18 m langen Lkw-Zug habe er mehr Sorgfalt aufzuwenden als mit einem Pkw, mit dem er allenfalls schneller reagieren könne. Beantragt wird die Bei­schaffung eines Baustellenplans vom Magistrat Wels zum Beweis für die Fahr­strei­fen­verengung. Er habe auch das Anhaltezeichen beachtet, habe aber ein Stück weiterfahren müssen, um den 18 m langen Lkw-Zug abstellen zu können, was in der Linzer Straße nicht so einfach sei. Die genannte Bushaltestelle sei links und rechts von geparkten Fahrzeugen eingeengt gewesen, er hätte den Lkw-Zug nicht parallel zur Fahrbahn abstellen können; der Hänger hätte jeden­falls eine Fahrspur blockiert. Auch sei ihm eine gewisse Reaktionszeit zuzu­billigen, anders als bei einer Notbremsung. Ihm müsse auch Gelegenheit gege­ben werden, den Lkw-Zug abzustellen – er habe nichts anderes gemacht.

Unrichtig sei außerdem, dass er für vier Kinder Sorgepflichten habe – er habe drei Kinder und eine einkommenslose Ehefrau. Beantragt wird Verfahrensein­stellung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie weitere Erhebungen hinsichtlich der genannten Baustelle bei der BPD Wels und Durchführung einer öffentlichen münd­lichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksich­tigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf DORIS-Orthofotos von den in Rede stehenden Örtlichkeiten und die von der BPD Wels vorgelegten Baustellenpläne unter der Wahrheitspflicht des § 289 StGB ein­ver­nommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens lenkte der Bw einen 18 m langen Lkw-Zug im Stadtgebiet Wels aus Richtung Frachtenbahnhof kommend zum Kreisverkehr Magazinstraße. Die beiden Zeugen kamen aus östlicher Richtung von der Hans Sachs Straße zum Kreisverkehr, wobei der Ml das Zivilstreifen­fahrzeug lenkte. Beide Zeugen bestätigten übereinstimmend und glaubwürdig in der Verhandlung, dass der Bw im Kreisverkehr telefoniert und dazu das Handy zum Ohr gehalten habe, was letztlich auch der Anlass für die Nachfahrt gewesen sei. Der Bw behauptete, er habe das Telefon an das Ladekabel vorne beim Lkw angeschlossen und nicht telefonieren können, weil der Akku schon schlecht gewesen sei. Er habe allenfalls den Stöpsel ins Ohr gesteckt, aber nicht das Handy ans Ohr gehalten. Übereinstimmend wurde geklärt, dass bei der Anhal­tung vom Tele­fonieren keine Rede war und dem Bw mit Sicherheit kein Organ­mandat deswegen angeboten wurde.

Die Zeugen fuhren dem Lkw-Zug in der Linzer Straße nach, was dem Bw zunächst nicht auffiel; laut Insp. L befanden sich zunächst zwei oder drei Pkw zwischen dem Lkw-Zug und der Zivilstreife.

Festzuhalten ist, dass sich im Bereich des Hauses Nr.   eine Absperrung aus H befand, die Fahrzeuge auf dem rechten Fahrstreifen zum Wechsel auf den linken Fahrstreifen veranlassten. Ob dort eine Baustelle war, konnte in der Verhandlung letztlich nicht geklärt werden. Ins. L sagte aus, es habe sich um punktuelle Grabungsarbeiten gehandelt, aber aus den von der BPD Wels angeforderten Baustellenplänen ergibt sich dazu nichts. Der Ml sagte aus, es sei nur die Fahr­bahn zum Teil gesperrt gewesen, möglicherweise um einem Lkw das Abladen zu erleichtern.

Fest steht nur, dass der Bw gezwungen war, auf den linken Fahrstreifen zu wech­seln, wobei sich etwa auf Höhe des Anhängers auf dem linken Fahrstreifen ein Pkw befand. Die Zeugen stellten anhand der aufleuchtenden Bremslichter fest, dass dieser Pkw stark abbremste. Der Bw gab an, der Lenker des Pkw habe ihm Lichtzeichen gegeben und ihn einordnen lassen. Der Ml konkretisierte in der Verhandlung, es habe sich um ein Fahrzeug des E-Werkes oder der Welser Heimstätte gehandelt, der dann in die links einmündende Gemeindestraße eingebogen sei. Der Bw habe nicht geblinkt.

Zum Vorwurf der Missachtung des Rechtsfahrgebotes gab der Ml an, der Bw sei ohne erkennbaren Anlass mit dem Lkw-Zug etwa auf Höhe der Berufsschule – Linzer Straße 68 – etwas auf den linken Fahrstreifen der als Einbahn geführten Linzer Straße gekommen, wo sich aber niemand befunden habe.

Die Beamten wollten den Lkw-Zug anhalten und überholten ihn dazu, wobei Insp. L beim Beifahrerfenster hinaus Zeichen mittels Anhaltestab gab, als sie mit dem Zivilstreifenfahrzeug auf Höhe des Führerhauses des Lkw fuhren. Der Bw habe aber nicht reagiert. Die Aussagen der Zeugen differierten insofern, als Insp. L angab, sie hätten sich, als der Bw weitergefahren sei, wieder hinter diesem ein­ge­ordnet, während der Ml angab, er habe den Lkw-Zug überholt und sei vor diesem in die rechts am Beginn des Firmengebäudes der Fa T, L S, befindliche Bushaltestelle gefahren, wo er die Amtshandlung durchführen wollte. Als der Bw weitergefahren sei, habe er ihn erneut überholt und im Bereich der Kreuzung Linzer Straße – Mühlstraße angehalten, wo er den Zivilstreifen­wagen vor dem Lkw-Zug abgestellt habe.     

Der Bw führte aus, er habe das Zivilstreifenfahrzeug erst bemerkt, als er die Zeichen von Insp. L zum Anhalten gesehen habe. Zu dieser Zeit habe er eine Geschwindigkeit von ca 50 km/h eingehalten, wobei der Lkw-Zug sicher noch ca 34 Tonnen gehabt habe, sodass es nicht möglich gewesen sei, in der genannten Bushaltestelle anzuhalten. Diese sei außerdem durch abgestellte Pkw so weit ein­ge­engt gewesen, dass ihm ein Anhalten dort nicht möglich gewesen sei, weshalb er sich zur Weiterfahrt entschlossen habe. Bei der Kreuzung mit der Mühlstraße sei ausreichend Platz gewesen, die vom Ml in der Verhandlung als Grund für dessen Aufforderung, die Papiere schneller herauszugeben, behauptete Verkehrs­be­hinderung habe nicht stattgefunden.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Punkt 1) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 102 Abs.3 5.Satz KFG 1967 ist dem Lenker während des Fahrens das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten. Gemäß § 134 Abs.3c leg.cit. in der am 22. August 2007 geltenden Fassung BGBl.I Nr.57/2007 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5.Satz ange­führte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafver­fügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 25 Euro (seit 1.1.2008 50 Euro!) zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages ver­wei­gert wird, ist von der Behörde eine Geld­strafe bis 72 Euro, im Falle der Unein­bringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

 

Im Rahmen ihrer Einvernahme haben beide Zeugen bestätigt, sie hätten bei der Annäherung an den Kreisverkehr gesehen, dass der gerade im Kreisverkehr befindliche Bw beim Lenken des Lkw-Zuges ein Handy zum linken Ohr gehalten habe, was angesichts der Straßenführung Anlass für die Nachfahrt gewesen sei.  Der Bw hat zugestanden, er habe sich möglicherweise den Stöpsel ins Ohr gesteckt, im übrigen aber das Handy zum Aufladen in die Halterung gesteckt. Da weder eine Telefonnummer bekannt noch ein bestimmtes Handy dem Vorfall zuordenbar ist, war der beantragte Einzelgesprächs­nachweis entbehrlich.

 

Nach der Rechtsprech­ung des VwGH kommt es nicht darauf an, ob der Lenker tatsächlich telefoniert hat. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20.GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zu­rück­­zuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: "Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es ziel­führend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln." Das im § 102 Abs. 3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst daher jede Verwendung eines Handys ohne Freisprecheinrichtung zu Fern­sprech­­zwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Ver­suche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Be­trieb zu nehmen. Diese Auslegung stimmt auch mit dem im § 102 Abs.3 KFG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvor­richtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss; können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenk­rades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von an­der­en Fahrzeugeinrichtungen (zB die Betätigung des Fahrtrichtungsanzei­gers) erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommens eines Gespräches) bedient wird (vgl VwGH 14.7. 2000, 2000/02/0154).

 

Das Beweisverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass dem Bw bei der Anhaltung kein Organ­mandat angeboten wurde, sondern wurde ihm für alle vorgeworfenen Über­tretun­gen eine Anzeige angekündigt. Damit sind aber die Voraussetzungen des § 134 Abs.3c KFG nicht erfüllt und war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 3.Alt VStG einzustellen.

 

Zu den Punkten 2), 3) und 4) des Straferkenntnisses: 

Gemäß § 11 Abs.1 StVO 1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges die Fahrtrich­tung nur ändern oder den Fahrstreifen wechseln, nachdem er sich davon über­zeugt hat, dass dies ohne Gefährdung oder Behinderung anderer Straßenbe­nützer möglich ist.

Gemäß Abs.2 hat der Lenker eines Fahrzeuges die bevorstehende Änderung der Fahrtrichtung oder den bevorstehenden Wechsel des Fahrstreifens so rechtzeitig anzuzeigen, dass sich andere Straßenbenützer auf den angezeigten Vorgang ein­stellen können.

Gemäß § 7 Abs.1 StVO 1960 hat der Lenker eines Fahrzeuges, sofern solch aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt, so weit rechts zu fahren, wie ihm dies unter Bedachtnahme auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu­mut­bar und dies ohne Gefährdung, Behinderung oder Belästigung anderer Stra­ßen­benützer, ohne eigene Gefährdung und ohne Beschädigung von Sachen mög­lich ist.

 

Abgesehen davon, dass nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens durchaus nicht ausgeschlossen ist, dass die Aussage des Bw, der Pkw-Lenker links auf Höhe des Anhängers habe ihm vor der Fahrbahnverengung Lichtzeichen gegeben und ihn einordnen lassen, zutreffend ist, zumal die Zeugen von hinten lediglich die aufleuchtenden Bremslichter des Pkw sahen, und dann auch kein Blinken erforderlich war, weil der Pkw-Lenker sich ohne Zweifel auf den Fahrstreifen­wechsel des Bw einstellen konnte, hat dieser Vorgang nach übereinstimmenden Aussagen sowohl der Bw als auch der Zeugen auf Höhe des Hauses Linzer Straße  stattgefunden.

Die Missachtung des Rechtsfahrgebotes hat der Meldungsleger glaubhaft geschildert, allerdings auf Höhe des Hauses Linzer Straße .

Die Tatvorwürfe bezogen auf die Örtlichkeit Linzer Straße, wie in der Anzeige festgehalten, konnten auch vom Ml in der Verhandlung nicht aufgeklärt werden und entbehren daher jeder Grundlage. Wegen bereits eingetretener Ver­jährung war in allen drei Punkten gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG mit Verfahrenseinstellung vorzugehen. 

 

Zu Punkt 4) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, durch deutlich sichtbare oder hörbare Zeichen Fahrzeuglenker zwecks Lenker- oder Fahrzeugkontrolle, zwecks anderer, den Fahrzeuglenker oder eine beför­derte Person betreffende Amtshandlungen oder zwecks Durchführung von Ver­kehrs­erhebungen (wie Verkehrszählungen o dgl) zum Anhalten aufzufordern. Der Fahr­­zeug­lenker hat der Aufforderung Folge zu leisten.

 

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens hat die Zeugin Insp. L dem Bw aus dem geöffneten rechten Seitenfenster des Zivilstreifenfahrzeuges heraus mittels Anhaltestab Zeichen zum Anhalten gegeben, als sich das Zivilstreifenfahrzeug auf Höhe der Fahrerkabine des Lkw und links davor befand. Die Geschwindigkeit des Lkw-Zuges war zu diesem Zeitpunkt mit den dort erlaubten 50 km/h anzu­nehmen, zumal der Bw glaubhaft aussagte, er habe die Zivilstreife erst bemerkt, als diese sich links vor ihm befand. Geht man davon aus, dass der Lkw-Zug zu diesem Zeitpunkt ca 34 Tonnen hatte, ist nachvollziehbar, dass der Bw diesen nicht so schnell zum Stillstand bringen konnte. Obwohl der Aussage des Ml, er habe sich vor dem Lkw-Zug eingeordnet und sei vor diesem quer über dessen Fahrlinie zur am Beginn des Firmengebäudes T (Linzer Straße 148) gele­gen­en Bushaltestelle gefahren, wo die Amts­handlung stattfinden hätte sollen, erheblich mehr Glaub­würdigkeit beizu­messen ist, als der von Insp. L – die aussagte, sie hätten sich daraufhin hinter dem Lkw-Zug eingereiht – ist die Aussage des Bw, die Bushaltstelle sei durch parkende Pkw eingeengt gewesen, sodass er nicht mit der gesamten Länge des Lkw-Zuges Platz gehabt hätte, nicht gänzlich von der Hand zu weisen und letztlich einem für einen Schuldvorwurf unumgänglichen eindeutigen Beweis nicht mehr zugänglich. Es war daher im Zweifel zugunsten des Bw, der ja letztlich bei nächster sich bietender Gele­genheit angehalten hat, mit der Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs.1 Z1 1.Alt. VStG vorzugehen. 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß Verfahrens­kosten­beiträge nicht anfallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

 

 

Beschlagwortung:

Handy – kein Organmandat angeboten, Tatortkilometrierung falsch, Nichtanhalten auf Aufforderung wegen Umstände des Falles nicht erweisbar -> Einstellung