VwSen-420556/28/Gf/Mu/Ga

Linz, 28.11.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Beschwerde der E E S Group a.s., W, vertreten durch RA Dr. F W, W, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Bezirkshauptmannes von Eferding am 3. Juli 2008 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerdeführerin ist dadurch, dass das in ihrem Eigentum stehende Gerät mit der Bezeichnung "K" am 3. Juli 2008 von Beamten der Polizeiinspektion E vorläufig in Beschlag genommen und in der Folge bis dato seitens des Bezirkshauptmannes von Eferding kein Beschlagnahmebescheid erlassen wurde, in ihrem Grundrecht auf Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist nach Art. 6 MRK bzw. in ihrem subjektiven Recht auf unverzügliche Erlassung eines Bescheides gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz verletzt worden.

II. Der Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Eferding) hat der Beschwerdeführerin Kosten in einer Höhe von insgesamt 1.486,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit ihrer auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gegründeten, ho. am 28. Juli 2008 – und damit rechtzeitig – eingelangten Beschwerde wendet sich die Rechtsmittelwerberin gegen die am 3. Juli 2008 durch Organe des Bezirkshauptmannes von Eferding in einem Tankstellenbuffet erfolgte Beschlagnahme eines in ihrem Eigentum stehenden, als "K" bezeichneten Apparates.

Darin wird zunächst vorgebracht, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät nicht um einen Spiel-, sondern um einen Geschicklichkeitsapparat handle, sodass sich der behördliche Eingriff weder auf die Vorschriften des Glücksspielgesetzes noch auf die Bestimmungen des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes stützen könne. Außerdem sei die Beschlagnahme sowie deren weitere Aufrechterhaltung auch insoweit ohne jegliche Rechtsgrundlage erfolgt, als dieser weder ein entsprechender richterlicher Befehl zu Grunde liege noch in der Folge ein Beschlagnahmebescheid erlassen worden sei. Und schließlich seien auch die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Sicherheitsorgane aus eigener Macht ebenso wenig vorgelegen wie der Verdacht einer Rechtsverletzung durch die Beschwerdeführerin.

Somit sei der Eigentümerin durch die Beschlagnahme und die trotz entsprechender Aufforderung bislang beharrlich verweigerte Herausgabe des Gerätes in rechtswidriger Weise ein gravierender finanzieller Schaden entstanden, weshalb der Antrag auf kostenpflichtige Feststellung dieses Eingriffes gestellt wird.

1.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Begründend wird darin ausgeführt, dass der in der Beschwerde geschilderte Sachverhalt im Wesentlichen zutreffend sei. Nach der erfolgten Beschlagnahme sei das verfahrensgegenständliche Gerät bereits am 8. Juli 2008 an den Sachverständigendienst des Amtes der Oö. Landesregierung zur Begutachtung darüber, ob es sich dabei um einen unter das Glücksspielgesetz oder unter das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz fallenden Geldspielapparat handelt, weitergeleitet worden. Allerdings liege bislang noch kein derartiges Gutachten vor, weshalb auch noch kein Beschlagnahmebescheid zur Sicherung der Strafe des Verfalls habe erlassen werden können.

Da aber der begründete Verdacht bestehe, dass dieser Spielapparat unter das Glückspielgesetz fällt und somit dessen Aufstellung in einem Tankstellenbuffet eine gerichtliche strafbare Handlung darstellt, wird beantragt, die gegenständliche Beschwerde mangels Vorliegens eines der Verwaltung zurechenbaren Aktes als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diese als unbegründet abzuweisen.

1.3. Mit Schreiben vom 5. November 2008, Zl. Pol01-43-2008/Ma/Am, hat die belangte Behörde ergänzend mitgeteilt, dass keine Bespielung bzw. Analyse der installierten Spielprogramme durchgeführt werden konnte, da die Spieloberfläche ohne Zugangsberechtigung zum Internetserver nicht freigegeben wird.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Eferding zu Zl. Pol01-43-2008 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 11. November 2008, zu der als Parteien der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, RA Dr. F W, und der Vertreter der belangten Behörde, Hofrat Dr. J H, sowie die Zeugen B G, GrInsp A K und K H erschienen sind.

2.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Am 3. Juli 2008 haben zwei Beamte der Polizeiinspektion E – darunter auch der zweite Zeuge – im Auftrag des Bezirkshauptmannes von Eferding ab 17.30 Uhr im Buffet der von der ersten Zeugin gepachteten Tankstelle in der S in H eine Nachschau dahin, ob dort verbotene Geldspielapparate aufgestellt sind, durchgeführt. Die Beamten haben dabei drei Apparate vorgefunden, die von verschiedenen Personen mit Geld bespielt wurden, darunter auch jenen Apparat mit der Bezeichnung "K", an dem der dritte Zeuge spielte und der in der Folge in Beschlag genommen wurde.

Das von den Beamten vor der Beschlagnahme beobachtete Bespielen dieses Apparates erfolgte in der Weise, dass der dritte Zeuge jeweils Geldscheine in die dafür vorgesehene Vorrichtung eingelegt hat, wofür in der Folge auf dem Display ein dem einbezahlten Geldbetrag entsprechendes Guthaben angezeigt wurde. Mittels der "Menu"-Taste konnte er unter insgesamt acht verschiedenen Spielarten auswählen, wobei er sich an diesem Nachmittag hauptsächlich für das Spiel "F K" entschieden hatte. Den Einsatz konnte er dabei zwischen 0,20 Euro und 5,00 Euro pro Spiel variieren, wobei der mögliche Höchstgewinn das Tausendfache des Einsatzes – also im günstigsten Fall 5.000 Euro – betragen hätte. Nach erfolgtem Einsatz wurde das Spiel jeweils durch das Drücken der "Start"-Taste begonnen, wobei bei der konkret gewählten Spielart ("F K") der weitere Ablauf vom dritten Zeugen in keiner Form, also nicht einmal durch das Drücken der am Gerät angebrachten "Halten"-Taste o.ä., beeinflusst werden konnte (diese ist vielmehr für andere mit dem Gerät durchführbare Spielarten, zB "Casino-Poker" vorgesehen). Einen Gewinn konnte er somit nur dann erzielen, wenn das Display nach dem Spielende – vom Apparat völlig selbständig herbeigeführt – eine bestimmte Mindestanzahl von übereinstimmenden Symbolen bzw. Symbolkombinationen anzeigte.

Nach einer gewissen Beobachtungszeit wurde von den Beamten die Beschlagnahme dieses Spielapparates ausgesprochen und der vor Ort anwesenden Angestellten der ersten Zeugin, Frau L A, hierüber eine entsprechende Bestätigung ausgestellt. Dann wurden die Stromversorgung und die Verbindung zum Internet vom Gerät abgetrennt und dieses in der Folge mit dem Dienstfahrzeug zur BH Eferding verbracht.

Ein Bescheid über diese Beschlagnahme wurde der Beschwerdeführerin trotz mehrfacher entsprechender Aufforderungen (erstmals mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 16. Juli 2008) bis dato nicht zugestellt.

2.2. Diese Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die übereinstimmenden Aussagen der in der öffentlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, die auch von den Verfahrensparteien nicht in Zweifel gezogen wurden, sowie ergänzend auf den Akteninhalt.

2.3. Dass eine – wie hier – gegen den Willen des Eigentümers erfolgte Beschlagnahme eines technischen Gerätes und dessen anschließende behördliche Verwahrung offenkundig eine Ausübung von verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt (vgl. dazu zB VfGH 12. März 1988, B 942/87, und VwGH v. 26. April 1993, Zl. 90/10/0076), wird auch von belangten Behörde selbst nicht in Zweifel gezogen; da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen des § 67c AVG Abs. 1 und 2 AVG erfüllt sind, ist die vorliegende, auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B‑VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gestützte Maßnahmenbeschwerde sohin zulässig.

2.4.1. Gemäß § 67c Abs. 1 ist zur Entscheidung über eine Maßnahmenbeschwerde jener Unabhängige Verwaltungssenat örtlich zuständig, in dessen Sprengel dieser Verwaltungsakt gesetzt wurde.

Da im vorliegenden Fall die Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Eferding erfolgte, hat somit der Oö. Verwaltungssenat
über die gegenständliche Beschwerde zu entscheiden.

2.4.2.Nach § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG haben die Unabhängigen Verwaltungssenate über Maßnahmenbeschwerden i.S.d. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Nach § 67c Abs. 3 AVG ist der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

3.1.1. Im Zuge einer derartigen Maßnahmenbeschwerde hat der Unabhängige Verwaltungssenat den angefochtenen Verwaltungsakt nach jeder Richtung hin – d.h. unabhängig vom Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, in welchen konkreten subjektiven Rechten er sich als verletzt erachtet – auf seine Rechtmäßigkeit zu untersuchen und diesen gegebenenfalls als rechtswidrig zu erklären; stellt der Unabhängige Verwaltungssenat dabei aus welchem Grund auch immer eine solche Rechtswidrigkeit fest, so braucht er sich nicht mehr weiter damit auseinanderzusetzen, ob der Beschwerdeführer darüber hinaus allenfalls auch noch in sonstigen Rechten verletzt wurde und der angefochtene Verwaltungsakt daher auch aus jenen Gründen rechtswidrig war, sondern der Rechtsmittelwerber hat nur ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass der Verwaltungsakt überhaupt für rechtswidrig erklärt wird (vgl. VwGH v. 15. November 2000, Zl. 99/01/0067, u.a.).

Daraus haben die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zunächst abgeleitet, dass es aus der Sicht der belangten Behörde nicht zulässig ist, dann, wenn sich die für ihr Einschreiten maßgebend gewesene Rechtsgrundlage als nicht tragfähig erwiesen hat, diese ex post auszuwechseln und sich solcherart im Nachhinein auf die zutreffende bzw. auf eine andere, besser geeignete gesetzliche Grundlage zu stützen, weil nicht die abstrakte Zulässigkeit einer Maßnahme, sondern vielmehr zu überprüfen ist, ob der konkret gesetzte Verwaltungsakt rechtmäßig war oder nicht (vgl. zB VwGH v. 22. Oktober 2002, Zl. 2000/01/0527, unter Hinweis auf VfSlg 12727/1991 u.a.). Dies gilt, wie sich in der Folge gezeigt hat, jedoch offenbar nur für den Maßnahmentypus einer Verhaftung, denn im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof beispielsweise in Bezug auf den – hier maßgeblichen –Typus der Beschlagnahme ausgesprochen, dass die Berufung auf die unzutreffende Rechtsgrundlage nicht schadet, wenn und solange der Eingriffsakt im Ergebnis zutreffend auf eine andere tragfähige rechtliche Basis gestützt werden konnte (vgl. zB VwGH v. 14. Oktober 1992, Zl. 91/01/0090). Die letztere Sichtweise harmoniert damit systematisch betrachtet sowohl mit der vom Verfassungsgerichtshof zur Rechtssatzform der Verordnung entwickelten Rechtsprechung, wonach auch eine solche dann nicht gesetzwidrig ist, wenn diese zwar nicht in der von ihr ausdrücklich angeführten, wohl aber in einer anderen gesetzlichen Bestimmung ihre Deckung findet (vgl. zB schon VfSlg 7500/1975), als auch damit, dass es auf der nachgeordneten Ebene der Beurteilung dahin, ob die Voraussetzungen für das Einschreiten in sachverhaltsmäßiger Hinsicht auch tatsächlich vorlagen, ebenfalls hinreicht, wenn die dementsprechende subjektive Annahme der handelnden Organe objektiv (zwar nicht in jeder Hinsicht tatsächlich zutraf, aber) zumindest aus deren Sicht vertretbar war (vgl. zB VwGH v. 26. Juni 1997, Zl. 94/11/0304).

3.1.2. Insgesamt ergibt sich daraus, dass aus dem Blickwinkel des Rechtsmittelwerbers dessen unzutreffende Berufung auf eine subjektive Rechtsverletzung – solange diese zumindest denkmöglich ist – nicht zur Zurückweisung der Maßnahmenbeschwerde führt, sondern vielmehr die umfassende Prüfpflicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auslöst, während auf der anderen Seite auch die formelle Heranziehung einer nicht tragfähigen Rechtsgrundlage durch die belangte Behörde nicht in jedem Fall die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme nach sich zieht: Im Ergebnis geht es vielmehr darum, im konkreten Einzelfall weitest möglich eine leichtfertige bzw. auf einen "bloß vagen Verdacht hin" erfolgende behördliche Beeinträchtigung von subjektiv-öffentlichen Rechtspositionen hintanzuhalten, ohne auf der anderen Seite einem übertriebenen Formalismus das Wort zu reden (also zB zu fordern, dass es entscheidend darauf ankäme, welche Rechtsgrundlage das Sicherheitsorgan im Zuge seines Einschreitens tatsächlich genannt hat, ohne gleichzeitig zu berücksichtigen, dass es dabei angesichts des Zeitdrucks, unter dem zwischen mehreren ähnlichen Rechtsvorschriften ausgewählt werden muss, unschwer zu Irrtümern kommen kann), wobei in diesem Zusammenhang gesetzlich unklar geregelte Eingriffsermächtigungen von vornherein zu Lasten der Behörde gehen. Die Behörde wiederum kann in der Praxis den in diesem Zusammenhang allenfalls auftretenden Fehlleistungen des Gesetzgebers präventiv nur durch entsprechend intensive Schulungsmaßnahmen und/oder im Falle von Novellierungen durch die möglichst rasche Erwirkung von Präzedenzentscheidungen einigermaßen wirksam begegnen (was freilich nichts daran ändert, dass sie – und nicht die Organe der Gesetzgebung – im Falle der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines ihr zurechenbaren Eingriffes als unterlegene Partei i.S.d. § 79a Abs. 2 AVG anzusehen ist und ihrem Rechtsträger – und nicht jenem des Gesetzgebungsorganes – rechtliche, mit allfälligen persönlichen Regressforderungen verbundene Konsequenzen, wie zB eine Amtshaftungsklage, drohen).

3.2. Im vorliegenden Fall haben die Beamten in der von ihnen über die vorläufige Beschlagnahme ausgestellten Bescheinigung "§ 39 Verwaltungsstrafgesetz iVm § 6 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes" (LGBl.Nr. 106/2007, im Folgenden: OöSpAppWG), als Rechtsgrundlage für ihr Vorgehen angegeben und hinzugefügt, dass diese Maßnahme "zur Sicherung des Verfalls" erfolgte (vgl. die im Akt der belangten Behörde erliegende Bescheinigung der Polizeiinspektion E vom 3. Juli 2008 [ohne Aktenzahl], S. 2).

3.2.1. Nach § 39 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VStG kann die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung dieser akzessorischen Nebenstrafe bescheidmäßig die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Bei Gefahr in Verzug können die Organe nach § 39 Abs. 2 VStG derartige Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen; sie haben jedoch dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

Diese Bestimmung kommt jedoch nur insoweit (und damit insgesamt bloß subsidiär) zum Tragen, als in den jeweils sachverhaltsbezogen maßgeblichen Materiengesetzen nicht Abweichendes geregelt ist (vgl. zB VwGH v. 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233).

3.2.2. Im gegenständlichen Fall ermächtigt zunächst § 6 Abs. 1 OöSpAppWG im Wege einer derartigen lex specialis die mit einer Überprüfung entsprechend betrauten Organe u.a. dazu, Spielapparate ohne vorausgehendes Verfahren zu entfernen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen gegen die Bestimmungen des OöSpAppWG verstoßen wurde.

3.2.2.1. Nach der Legaldefinition des § 2 Z. 2 OöSpAppWG sind Spielapparate technische Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind; unter Geldspielapparaten sind gemäß § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG u.a. solche Spielapparate zu verstehen, bei denen das Spielergebnis oder Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt, wobei Spielapparate mit Geldspielprogrammen jedenfalls als Geldspielapparate gelten.

Auf Grund der in § 1 Abs. 2 OöSpAppWG enthaltenen "salvatorischen Klausel", wonach sämtliche Bestimmungen dieses Gesetzes derart auszulegen sind, dass sich – insbesondere, soweit Angelegenheiten des Glücksspielmonopols berührt werden – jeweils keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende Wirkung ergibt, müssen jedoch zur Ermittlung des Gehaltes der in § 2 OöSpAppG enthaltenen Legaldefinitionen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, i.d.F. 145/2006 (im Folgenden: GSpG), herangezogen werden.

3.2.2.2. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes solche Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.

Nach § 2 Abs. 1 GSpG ist eine Ausspielung ein Glücksspiel, bei dem der Unternehmer den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.

Gemäß § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird; ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt; werden diese hingegen in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt, so fallen sie gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nur dann nicht unter das Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

Daraus folgt insgesamt, dass Glücksspiele und Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten grundsätzlich dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Mit Blick auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GSpG dürfen sie daher ausnahmsweise nur dann und insoweit gemäß Art. 15 Abs. 1 B‑VG i.V.m. § 1 Abs. 2 OöSPAppWG einer landesgesetzlichen Regelung zugeführt werden, als sie (entweder nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt oder) in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt werden und der Spieleinsatz 0,50 Euro oder der Gewinn 20 Euro nicht übersteigt.

Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich daraus einerseits, dass als Spielapparate i.S.d. § 2 Z. 2 OöSpAppG bzw. als Geldspielapparate i.S.d. § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG nur solche Geräte gelten, die auch als Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG angesehen werden können, und andererseits, dass der Einsatz höchstens 0,50 Euro pro Spiel oder der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel betragen darf, um solcherart insgesamt zu vermeiden, dass den in § 2 OöSpAppWG festgelegten Begriffen ein Inhalt unterstellt wird, der in verfassungswidriger Weise in das aus dem Glücksspielmonopol des Bundes erfließende Regelungsregime eingreift: Weil insbesondere auch durch die GSpG-Novelle 1997 (BGBl.Nr. I 69/1997) – wie sich aus den Erläuterungen zur diesbezüglichen Regierungsvorlage (vgl. 680 BlgNR, 20. GP, S. 5) ergibt – der Umfang des Glücksspielmonopols nicht verändert werden sollte, darf der Landesgesetzgeber sohin bloß das sog. "kleine Glücksspiel" – und auch dieses nur, soweit es in Form einer Ausspielung, also mittels eines Glücksspielautomaten (oder derart, dass kein Bankhalter mitwirkt) durchgeführt wird – regeln.

3.2.2.3. Das vorliegend in Beschlag genommene Gerät vermag jedoch weder der einen noch der anderen dieser beiden kumulativ maßgeblichen Voraussetzungen zu entsprechen.

Denn aus § 2 Abs. 3 GSpG i.V.m. den vorzitierten Erläuterungen zur diesbezüglichen Regierungsvorlage ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, aber zumindest im Sinne einer Negativdefinition, dass unter "zentralseitig" zu verstehen ist, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht durch den Apparat selbst, sondern durch ein Programm herbeigeführt wird, das auf einer von diesem verschiedenen Einrichtung installiert ist – nämlich derart, dass der in einem Lokal aufgestellte Apparat als bloßes Bildschirm- und Steuergerät für ein vollkommen disloziert verwaltetes Spielprogramm fungiert.

Gerade Letzteres liegt aber im gegenständlichen Fall, wo das beschlagnahmte Gerät lediglich ein Terminal für eine zentralseitig gesteuerte Software verkörpert, welche auch die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbeiführt, allseits unbestritten vor.

Somit verkörpert dieses Gerät keinen "Glücksspielapparat" i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG, sodass es folglich auch nicht als ein "Geldspielapparat" i.S.d. § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG angesehen werden konnte.

Dazu kommt noch, dass auf diesem Gerät – allseits unbestritten – sowohl mit höheren Einsätzen als 0,50 Euro (nämlich bis zu 5 Euro) pro Spiel gespielt wurden als auch höhere Gewinne als 20 Euro pro Spiel (nämlich im günstigsten Fall bis zu 5.000 Euro) erzielt hätten werden können.

Daraus folgt insgesamt, dass es sich nicht um ein in den Anwendungsbereich des OöSpAppWG fallendes Gerät handelte, sodass dessen Beschlagnahme schon aus diesem Grund nicht auf § 6 Abs. 1 OöSpAppWG gestützt werden konnte.

3.2.3. Obwohl es sich im gegenständlichen Fall – wie bereits zuvor dargetan – weder um eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates noch mittels eines Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 2 und 3 GSpG handelte, weil eben die Entscheidung über den Gewinn oder den Verlust hier weder durch eine (mechanische oder elektronische) Vorrichtung am Apparat selbst noch durch diesen selbsttätig herbeigeführt oder der Gewinn selbsttätig ausgefolgt wurde, sondern all dies zentralseitig erfolgte bzw. die Gegenleistung vom Unternehmer bzw. einem Dritten (nämlich der ersten Zeugin Tankstellenpächterin) i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG organisiert wurde, konnten die einschreitenden Sicherheitsorgane ihr Vorgehen dennoch (jedoch nur dann und insoweit) denkmöglich auch auf die Sonderbestimmung des § 53 Abs. 2 GSpG stützen, als der Verdacht bestand, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät als einem "sonstigen Eingriffsgegenstand" das Glücksspielmonopol verletzt wird.

3.2.3.1. Nach § 53 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 1 GSpG können Organe der öffentlichen Aufsicht nämlich u.a. auch sonstige Gegenstände, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde ("sonstige Eingriffsgegenstände"), aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen. Dies jedoch – wie sich aus dem in § 53 Abs. 2 GSpG enthaltenen expliziten Verweis auf "die in Abs. 1 genannten Gegenstände" ergibt – nur dann, wenn entweder deren Verfall oder deren Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit ihnen eine oder mehrere der in § 52 Abs. 1 GSpG normierten Tatbestände übertreten wurden bzw. werden. Unter diesen Voraussetzungen muss eine derartige vorläufige Beschlagnahme zudem dazu dienen, unverzüglich sicherzustellen, dass diese Verwaltungsübertretungen nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden können.

3.2.3.2. Im gegenständlichen Fall konnten die einschreitenden Beamten – wenngleich ihnen dies vielleicht nicht aktuell bewusst war; dann aber zumindest intentional – in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass der Verdacht eines Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG, nämlich die Veranstaltung eines Glücksspieles entgegen den Vorschriften des GSpG, vorlag.

3.2.3.2.1. Seit der mit Wirkung vom 27. August 2008 in Kraft getretenen Novelle BGBl.Nr. I 126/2008 ist im Bereich des GSpG – und somit beispielsweise auch für den vergleichsweise spezifischeren Deliktstatbestand der Ermöglichung der Zugänglichmachung von Glücksspielen durch das Bereithalten von Eingriffsgegenständen – die Strafe des Verfalls überhaupt nicht mehr vorgesehen; an deren Stelle ist vielmehr generell das in § 54 GSpG i.d.F. dieser Novelle geregelte Rechtsinstitut der Einziehung getreten. Aber auch die Voraussetzungen für eine derartige Einziehung wären im gegenständlichen Fall schon deshalb nicht vorgelegen, weil hier weder gegen den Eigentümer des Gerätes noch gegen Veranstalter des Glücksspiels noch gegen den Inhaber des Lokals eine vorangehende Bestrafung wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG vorlag – zumindest hat sich dafür im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinerlei Hinweis ergeben und insbesondere war das Einschreiten der Sicherheitsorgane auch in keiner Weise schon ex ante von einer derartigen Intention getragen.

3.2.3.2.2. Diese Überlegungen sind jedoch für den vorliegenden Fall deshalb unmaßgeblich, weil der Unabhängige Verwaltungssenat im Verfahren über eine Maßnahmenbeschwerde stets jene Rechtslage anzuwenden hat, die zum Zeitpunkt der zu prüfenden Amtshandlung (hier: 3. Juli 2008) in Geltung stand (vgl. zB VwGH v. 6. August 1998, Zl. 96/07/0053), d.i. – wie bereits zuvor angeführt (vgl. oben, 3.2.2.1.) – das GSpG i.d.F. BGBl.Nr. 145/2006.

Danach unterlagen aber sämtliche Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde und die nicht nach § 54 GSpG eingezogen werden konnten, noch der (Neben-)Strafe des Verfalls.

Anders als in § 39 Abs. 2 VStG war für eine Beschlagnahme durch die Sicherheitsorgane aus eigener Macht in § 53 Abs. 2 GSpG auch nicht vorausgesetzt, dass Gefahr in Verzug vorliegen musste; unter dem Aspekt dieser lex-specialis-Ermächtigung bleibt daher im Lichte der Betrachtung der gegenständlichen Amtshandlung vielmehr nur noch zu prüfen, ob diese dazu diente, um unverzüglich sicherzustellen, dass die angenommene Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden konnte.

Dies ist aber schon deshalb zu bejahen, weil es offensichtlich ist, dass im Falle der Belassung des Terminals am Aufstellungsort seitens der Verfügungsberechtigten ein neuerlicher Eingriff in das Glücksspielmonopol unschwer dadurch hätte bewirkt werden können, dass das Gerät wie schon zuvor wieder mittels des am Aufstellungsort eigens dafür installierten Verbindungskabels an das Internet angeschlossen wird.

3.2.3.3. Da die Beamten der Vertreterin der ersten Zeugin als Besitzerin des Gerätes auch umgehend eine Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme ausgehändigt und der belangten Behörde bereits am übernächsten Tag die Anzeige erstattet haben, haben sie sohin mit Blick auf § 53 Abs. 2 GSpG im Ergebnis rechtmäßig gehandelt.

Dass sie sich dabei gegenüber der Besitzerin des Gerätes – nämlich der ersten Zeugin (bzw. deren Angestellten), die als Tankstellenpächterin zum Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens als Vertreterin der Beschwerdeführerin, in deren Eigentum das beschlagnahmte Gerät stand – auf eine unzutreffende Rechtsgrundlage, nämlich auf § 6 Abs. 1 OöSpAppWG anstelle auf § 53 Abs. 2 GSpG, berufen haben, schadet hingegen, wie bereits zuvor (vgl. oben, 3.1.1. und 3.1.2.) ausgeführt, nicht.

Denn es kann hier offensichtlich gerade keine Rede davon sein, dass den einschreitenden Sicherheitsorganen dieser Irrtum willkürlich oder zumindest leichtfertig unterlaufen wäre, sondern sie stellt sich vielmehr als Ausfluss einer schon im Vorfeld zu treffenden Abgrenzung zwischen den im OöSpAppWG einerseits und im GSpG andererseits enthaltenen gesetzlichen Begriffsfestlegungen dar. In deren Zuge wären – weil eine entsprechend exakte Festlegung des Gesetzgebers fehlt, da die salvatorische Klausel des § 1 Abs. 2 OöSpApGG das Rechtsproblem ja nur andeutet, in Wahrheit jedoch nicht löst, sondern inhaltlich vollkommen offen lässt – ex ante (wie gezeigt; s.o., 3.2.2.) tiefgreifende kompetenzrechtliche Überlegungen anzustellen gewesen, die einzeln und auch insgesamt betrachtet einen Kompexitätsgrad erreichen, dessen apriorische Lösung und Überschaubarkeit einer erstinstanzlichen Behörde und erst recht einem mit der unverzüglichen Sicherstellung beauftragten, also unter einem nicht zu vernachlässigenden Zeitdruck stehenden Vollzugsorgan auch bei vorangegangener intensiver Schulung nicht ohne weiteres zumutbar ist; dies insbesondere auch dann nicht, wenn man in diese Abwägung, ob bzw. inwieweit die inhaltliche Richtigkeit auch durch eine formal Richtigkeit (Bezugnahme auf die zutreffende Rechtsgrundlage) gedeckt sein muss, noch die allenfalls drohenden amtshaftungsrechtlichen Konsequenzen für die Vollzugs- und Behördenorgane sowie den Umstand einbezieht, dass zum Zeitpunkt des Eingriffs eine richtungsweise Lösung dieser erst mit der Neufassung der Begriffsbestimmungen durch das OöSpAppWG seit dem Vorjahr virulent gewordenen Rechtsfrage durch eine höhere Instanz noch nicht vorlag.

3.2.4. Konnte demnach aber die belangte Behörde das Einschreiten ihrer Vollzugsorgane im Ergebnis zu Recht schon auf § 53 Abs. 2 GSpG stützen, brauchte somit auch nicht mehr gesondert untersucht zu werden, ob die Beschlagnahme allenfalls auch in § 39 Abs. 2 VStG oder in den §§ 109 ff StPO eine tragfähige Rechtsgrundlage gefunden hätte (vgl. oben, 3.1.1.).

3.3. Dennoch ist die Beschwerdeführerin im Ergebnis aus folgenden Gründen im Recht:

3.3.1. Im Anschluss an die – bloß vorläufige – Eingriffsermächtigung des § 53 Abs. 2 GSpG ordnet nämlich § 53 Abs. 3 erster Satz GSpG im Weiteren zunächst an, dass die Behörde "in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten" hat, sowie, dass binnen vier Wochen "selbständig" – also losgelöst von einem Straferkenntnis – mittels Bescheid auf die Beschlagnahme erkannt werden kann, wenn der Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes nicht ermittelt werden kann.

Wenngleich hiebei das Wort "kann" Verwendung findet, das gemeinhin einen Ermessensspielraum zugunsten der Behörde indiziert, sodass diese Vier-Wochen-Frist nicht als eine gesetzlich fixierte Fallfrist (wie etwa in § 73 Abs. 1 AVG) angesehen werden kann, lässt sich daraus insgesamt aber zumindest ein Anhaltspunkt dahin gewinnen, dass der im Anschluss an eine bloß vorläufige Beschlagnahme gesetzlich vorgesehene Bescheid in der Folge jedenfalls raschestmöglich zu erlassen ist.

Unter dem Aspekt, dass die Bestimmung des § 73 Abs. 1 AVG gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden ist und die Gerichtshöfe des Öffentlichen Rechts in Fällen, in denen über vorläufig beschlagnahmte Gegenstände nach wesentlich kürzeren Zeiträumen noch nicht bescheidmäßig abgesprochen war (vgl. in diesem Sinne zB VfGH v. 27. September 1988, B 159/88: 2 Wochen; VwGH v. 30. Jänner 1991, Zl. 89/01/0442: 1 Monat; VfGH v. 12. März 1988, B 942/87: 3¹/₂ Monate), deren weitere Einbehaltung stets als rechtswidrig festgestellt haben, ergibt sich für den vorliegenden Fall, wo die vorläufige Beschlagnahme nunmehr seit nahezu fünf Monaten andauert, ohne dass zwischenzeitlich ein entsprechender Bescheid erlassen worden wäre, dass diese jedenfalls im Anschluss an die zunächst rechtmäßig vorgenommene vorläufige Beschlagnahme offenkundig rechtswidrig geworden ist. Nichts spricht nämlich dafür, dass die belangte Behörde aus faktischen Gründen daran gehindert gewesen wäre, den dementsprechend dezidierten Aufforderungen der Beschwerdeführerin (vgl. zB den Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 16. Juli 2008) umgehend Rechnung zu tragen, während dem gegenüber eine bloße Rechtsunsicherheit, mag diese primär auch durch den Gesetzgeber selbst verursacht sein, keinen von Gesetzes wegen anerkannten Grund für eine dementsprechende Verzögerung bildet.

Für diese Sichtweise spricht insbesondere auch die neueste Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB EGMR v. 7. April 2005, 56483/00; VfGH v. 6. November 2008, G 86,87/08, jeweils m.w.N.; s.a. VfGH v. 26. Juni 2008, B 304/07), die nunmehr übereinstimmend davon ausgehen, dass es der Grundsatz des fairen Verfahrens erfordert, dass auch ein Verwaltungsstrafverfahren – dazu zählt eben auch eine aus Anlass des bloßen Verdachtes einer Verwaltungsübertretung vorgenommene vorläufige Beschlagnahme (vgl. zB VwGH v. 23. Oktober 1998, Zl. 96/02/0330), die intentional der Sicherung der Strafe des Verfalls dient – möglichst rasch durchzuführen ist und dabei dem Einzelnen ein Anspruch auf ein effektives Rechtsmittel zukommen muss; dies mit Blick auf den vorliegenden Fall derart, dass über einen aus einem derartigen Anlass resultierenden Eigentumseingriff nicht erst mit dem das Verfahren abschließenden Straferkenntnis (für dessen Erlassung der Gesetzgeber der Behörde gemäß § 31 Abs. 3 VStG generell eine Frist von 3 Jahren gewährt), sondern vielmehr unverzüglich, und zwar im Wege eines – mit Berufung bekämpfbaren – Bescheides entschieden werden muss, durch den die Vollzugshandlung des Hilfsorganes im Nachhinein durch die Behörde legitimiert wird.

3.3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hatte daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG festzustellen, dass die Beschwerdeführerin dadurch, dass das in ihrem Eigentum stehende Gerät mit der Bezeichnung "K" am 3. Juli 2008 von Beamten der Polizeiinspektion E vorläufig in Beschlag genommen und in der Folge bis dato seitens des Bezirkshauptmannes von Eferding kein Beschlagnahmebescheid erlassen wurde, in ihrem Grundrecht auf Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist nach Art. 6 MRK bzw. in ihrem subjektiven Recht auf unverzügliche Erlassung eines Bescheides gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz verletzt worden ist.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Eferding) dazu zu verpflichten, der Beschwerdeführerin als obsiegender Partei gemäß § 79a Abs. 1, 2 und 4 Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 und 2 der UVS-AufwandsersatzVO BGBl. Nr. II 334/2003, antragsgemäß Kosten in einer Höhe von insgesamt 1.486,80 Euro (Schriftsatzaufwand: 660,80 Euro; Verhandlungsaufwand: 826,00 Euro) zu ersetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 24,00 Euro entstanden.

Dr. Grof

Rechtssatz:

VwSen-420556/28/Gf/Mu/Ga vom 28. November 2008:

Art. 6 MRK; Art. 129a B-VG; § 2 GSpG; § 53 GSpG; § 2 OöSpAppWG:

– Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG, § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG: Eine vorläufige Beschlagnahme ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sich die einschreitenden Organe irrtümlich auf eine im Ergebnis unzutreffende Rechtslage berufen haben; im Ergebnis geht es vielmehr darum, im konkreten Einzelfall eine leichtfertige bzw. auf einen "bloß vagen Verdacht hin" erfolgende behördliche Beeinträchtigung von subjektiv-öffentlichen Rechtspositionen weitest möglich hintanzuhalten;

– § 2 GSpG, § 2 OöSpAppWG, § 53 GSpG: Bloße "Terminals" stellen weder Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG noch Geldspielapparate i.S.d. § 2 Z. 3 lit. a OöSpAppWG dar; sie können aber als "sonstige Eingriffsgegenstände" gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen werden;

– Art. 6 MRK: Verletzung im Recht auf Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist, wenn die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes nach 5 Monaten noch immer nicht durch die Erlassung eines behördlichen Beschlagnahmebescheides bestätigt ist.