VwSen-300850/4/Gf/Mu/Ga

Linz, 16.12.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Weiß, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Pree über die Berufung des X A, W, vertreten durch die RAe Dr. H J und Dr. E B, K, gegen das Strafer­kenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf vom 10. September 2008, GZ Pol96-26-2008-Sk, wegen Übertretungen des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes zu Recht erkannt:

I.       Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straf­erkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.     Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kosten­beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 und Z. 3 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf vom 10. September 2008, GZ Pol96-26-2008-Sk, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von drei Mal 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: drei Mal 72 Stunden) verhängt, weil er im Zeitraum vom 28. Februar 2008 bis zum 25. März 2008 in einem von ihm geführten Wettcafe in S verbotenerweise drei Geldspielapparate aufgestellt gehabt habe, hinsichtlich derer ein Amtssachverständiger festgestellt habe, dass es sich bei den darauf installierten Spielprogrammen jeweils um ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängige Spiele handelt. Dadurch habe er in drei Fällen eine Übertretung des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 Z. 4 Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), begangen, weshalb er jeweils nach § 15 Abs. 1 Z. 3 OöSpAppWG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der ihm zur Last gelegte Sachverhalt auf Grund eigener dienstlicher Wahrnehmungen der einschreitenden Polizei­beamten sowie insbesondere auf Grund entsprechender Feststellungen eines Amtssachverständigen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen, während die grob fahrlässige Vorgehensweise bei der Aufstellung der Spielapparate unter Missachtung der einschlägigen Rechtsvorschriften erschwerend zu werten gewesen sei. Die vom Beschwerdeführer angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses ihm am 15. September 2008 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, (vermutlich) am 17. September 2008 zur Post gegebene, am 18. September 2008 – und damit offenkundig rechtzeitig bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass die Erstbehörde keinerlei Feststellungen dahin getroffen habe, ob die gegenständlichen Spielapparate zum Zeit­punkt der ersten Kontrolle am 28. Februar 2008 überhaupt betriebsbereit gewesen seien. Darüber hinaus wäre die Einvernahme des Aufstellers der Apparate erforderlich gewesen, weil dieser sowohl an die zuständige Gemeinde als auch an die Erstbehörde ein Ansuchen um Genehmigung zur Aufstellung der Spielapparate gerichtet habe. Zum Zeitpunkt der Kontrolle bzw. der Beschlagnahme hätte den Polizeibeamten zudem auch auffallen müssen, dass die Apparate weder eingeschaltet noch an eine Stromquelle angeschlossen gewesen seien. Außerdem habe sich in den Automaten kein Geld befunden. Zudem sei dem Beschwerdeführer in keinster Weise bewusst gewesen, dass derartige Spiel­apparate verboten seien, weil solche auch in anderen oberösterreichischen Lokalen aufgestellt seien und betrieben werden. Ferner habe er sich stets darauf verlassen, dass der Spielapparate­aufsteller ohnehin die erforderlichen Genehmigungen einholen werde. Die Erstbehörde gehe somit zu Unrecht von einen groben Sorgfaltsverstoß aus, weshalb die festgesetzte Geldstrafe als unverhältnismäßig hoch erscheine.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe bzw. der bloße Ausspruch einer Ermahnung beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu GZ Pol96-26-2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine über 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 15 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 1 OöSpAppWG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der Geldspielapparate aufstellt.

Nach § 2 Z. 4 OöSpAppWG ist unter dem Aufstellen das „physische Positionieren und Belassen“ eines Spielapparates und gemäß § 2 Z. 2 i.V.m. Z. 3 OöSpAppWG  unter einem Geldspielapparat u.a. eine technische Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und mit einem Geldspielprogramm ausgestattet ist, zu verstehen.

3.2. Wenn nun § 44a Z. 1 und 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens anordnet, dass der Spruch des Straferkenntnisses – primär deshalb, um einen doppelte Bestrafung des Beschuldigten aus ein und derselben gesetzlichen Intention heraus zu vermeiden – den Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift genau zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt worden ist, so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides diesem Erfordernis insbesondere schon deshalb nicht gerecht, weil dort die belangte Behörde nicht konkret angeführt hat, ob der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung als „Aufsteller und Belasser“ nach § 2 Z. 4 OöSpAppWG, als „Betreiber“ nach § 2 Z. 6 OöSpAppWG oder als „Geschäftsführer“ nach § 2 Z. 7 OöSpAppWG zu verantworten hat.

3.2.1. Im gegenständlichen Fall wurde seitens der belangten Behörde auf der Tatbestandsebene nur festgestellt, dass der Beschwerdeführer ein Spiel- und Wettlokal betreibt, in dem u.a. Geldspielapparate aufgestellt sind. Konkrete Hinweise dafür, welche Person diese dort aufgestellt, nämlich sie i.S.d. § 2 Z. 4 OöSpAppWG physisch positioniert und belassen hat, lassen sich hingegen dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt nicht entnehmen.

3.2.2. Dem gegenüber hat der Beschwerdeführer schon von Anfang an eingewendet, dass ein von ihm namentlich genannter, in Leoben wohnhafter „Vermieter der Spielapparate ..... ein entsprechendes Ansuchen um Bewilligung der Apparate an das Gemeindeamt in S ..... abgesandt habe. Vorher habe er dieses Ansuchen fälschlicherweise an das Stadtamt in Kirchdorf/Krems gestellt“ (vgl. die Anzeige der PI Windischgarsten v. 21. März 2003, GZ A2/2250/2008/Ah, S. 3). Diese Rechtfertigung, die jedenfalls auch in die Richtung gedeutet werden musste, dass nicht der Rechtsmittelwerber, sondern vielmehr jener Vermieter die Apparate selbst im Lokal aufgestellt hat, während der Beschwerdeführer nur als Betreiber i.S.d. § 2 Z. 6 OöSpAppWG fungierte, hat der Rechtsmittelwerber im Zuge seiner persönlichen Einvernahme vor der belangten Behörde nochmals bekräftigt (vgl. die Niederschrift der BH Kirchdorf v. 11. August 2008, GZ Pol96-26-2008-Sk), während seitens der Behörde eine zeugenschaftliche Einvernahme des Apparatevermieters in der Folge unterblieben ist. Trifft nun diese Verantwortung des Beschwerdeführers tatsächlich zu, so erweist sich der Tatvorwurf aber schon a priori als inhaltlich verfehlt.

3.2.3. Hat hingegen der Rechtsmittelwerber die Geldspielapparate tatsächlich selbst in seinem Lokal aufgestellt, dann mangelt es aber dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gerade an einer dementsprechenden Konkretisierung i.S.d. § 44a Z. 1 VStG: Ebenso wie dann, wenn ihm die Tat als Betreiber vorgeworfen wird, muss der Spruch nämlich jeweils spezifisch darauf bezügliche, konkrete Sachverhaltselemente enthalten – dies umso mehr, wenn die Behörde den Beschuldigten in ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. Juli 2008, GZ Pol96-26-2008-Sk, noch ausdrücklich als „Verfügungsberechtigten“ (vgl. § 2 Z. 6 OöSpAppWG), im angefochtenen Straferkenntnis dann aber – weil sich keine darauf bezüglichen Ermittlungsergebnisse finden – völlig unvermutet als Aufsteller (§ 2 Z. 4 OöSpAppWG) bezeichnet.

3.3. Im Ergebnis wurde daher dem Beschwerdeführer eine Tat angelastet, die er entweder so nicht begangen hat oder hinsichtlich der der Tatvorwurf dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG offensichtlich nicht genügt. Da aber eine Spruchkorrektur schon wegen zwischenzeitlich eingetretener Verfolgungsverjährung nicht in Betracht kam, war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 und Z. 3 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwal­tungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

Rechtssatz:

VwSen-300850/4/Gf/Mu/Ga vom 16. Dezember 2008:

§ 2 OöSpAppWG, § 44a Z. 1 VStG:

Mangelhafte Spruchkonkretisierung dahin, ob dem Beschuldigte die Tat als „Aufsteller“ der Spielapparate oder als „Betreiber“ des Lokals angelastet werden soll.