Linz, 17.12.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau U L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. J W, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.6.2008, Ge96-38-6-2008-Bd/Fr, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.10.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.6.2008, Ge96-38-6-2008-Bd/Fr, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) Geldstrafe von zu 1. bis 4. jeweils 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 1. bis 4. 45 Stunden und zu 5. von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 14 des rechtskräftigen Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995/Kp sowie zu 5. gemäß § 368 iVm § 112 Abs.3 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin des Gewerbes mit dem Wortlaut "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Cafes" im Standort E, K, zu vertreten, dass
- am Freitag, dem 11.4.2008 um 11.55 Uhr der nachstehend angeführte 14. Auflagepunkt des rechtskräftigen Bescheides Ge20-137-17-1995/Kp vom 20.3.1996 nicht eingehalten wurde. Die südliche Tür war mit einem Keil geöffnet. Der vorgeschriebene automatische Türschließer war außer Betrieb.
Diesen 14. Auflagepunkt haben Sie an dem genannten Tag deshalb nicht erfüllt, da zu diesem Zeitpunkt die südliche Tür geöffnet und mit einem Türkeil fixiert war.
Der Auflagepunkt 14 lautet wie folgt:
Während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokales sind die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten.
Entgegen den Vorschriften des 14. Auflagenpunktes haben Sie am 11.4.2008 die Tür nicht in geschlossenem Zustand gehalten.
- am Sonntag, dem 20.4.2008 um 18.24 Uhr der nachstehend angeführte 14. Auflagepunkt des rechtskräftigen Bescheides Ge20-137-17-1995/Kp vom 20.3.21996 nicht eingehalten wurde. Die südöstliche Tür war mit einem Keil geöffnet. Der vorgeschriebene automatische Türschließer war außer Betrieb.
Diesen 14. Auflagepunkt haben Sie an dem genannten Tag deshalb nicht erfüllt, da zu diesem Zeitpunkt die südliche Tür geöffnet und mit einem Türkeil fixiert war.
Der Auflagepunkt 14 lautet wie folgt:
Während der gesamten Öffnungszeiten des Gastlokales sind die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten.
Entgegen den Vorschriften des 14. Auflagenpunktes haben Sie am 20.4.2008 die Tür nicht in geschlossenem Zustand gehalten.
- am Donnerstag, dem 24.4.2008 um 19.24 Uhr der nachstehend angeführte 14. Auflagepunkt des rechtskräftigen Bescheides Ge20-137-17-1995/Kp, vom 20.3.1996 nicht eingehalten wurde. Die südliche Tür war mit einem Keil geöffnet. Der vorgeschriebene automatische Türschließer war außer Betrieb.
Diesen 14. Auflagepunkt haben Sie an dem genannten Tag deshalb nicht erfüllt, da zu diesem Zeitpunkt die südliche Tür geöffnet und mit einem Türkeil fixiert war.
Der Auflagepunkt 14 lautet wie folgt:
Während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokales sind die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten.
Entgegen den Vorschriften des 14. Auflagenpunktes haben sie am 24.4.2008 die Tür nicht in geschlossenem Zustand gehalten.
- am Montag, dem 28.4.2008 um 18.43 Uhr der nachstehend angeführte 14. Auflagepunkt des rechtskräftigen Bescheides Ge20-137-17-1995/Kp, vom 20.3.1996 nicht eingehalten wurde. Die südliche Tür war mit einem Keil geöffnet. Der vorgeschriebene automatische Türschließer war außer Betrieb.
Diesen 14. Auflagepunkt haben Sie an dem genannten Tag deshalb nicht erfüllt, da zu diesem Zeitpunkt die südliche Tür geöffnet und mit einem Türkeil fixiert war.
Der Auflagepunkt 14 lautet wie folgt:
Während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokales sind die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten.
Entgegen den Vorschriften des 14. Auflagenpunktes haben Sie am 28.4.2008 die Tür nicht in geschlossenem Zustand gehalten.
- Entgegen § 112 Abs.3 GewO 1994 haben Sie auf das Verbot, dass, wenn ein Gastgarten ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dient, lautes Sprechen, Singen und Musizieren untersagt ist, nicht hingewiesen, da in der Zeit von 25.3.2008 bis zum 29.4.2008 keine auf diese Verbote hinweisenden Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht waren."
2. Dagegen wurde durch den anwaltlichen Vertreter der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass Auflagepunkt 14 des genannten Bescheides vorschreibe, dass während der gesamten Öffnungszeiten des Gastlokales die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten sind.
Jedenfalls bezüglich der Türen sei die 14. Auflage dieses Bescheides für die Bw nicht erfüllbar. Gewerberechtliche Auflagen müssten aber so klar gefasst sein, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen. Diese Voraussetzung fehle aber dem 14. Auflagepunkt.
Bei wortwörtlicher Interpretation des 14. Auflagenpunktes würde jede Öffnung der Türen einen Verstoß gegen diese Auflage darstellen. Sogar das Betreten bzw. das Verlassen des Lokales durch einen Gast würde bereits strafbar sein. Eine Einhaltung dieses Auflagenpunktes könnte nur dergestalt erreicht werden, als die Gäste bereits vor der Öffnung des Lokals dieses betreten und sie das Lokal erst nach Ende der Öffnungszeiten wieder verlassen. Auch Anlieferungen während der Öffnungszeiten wären mangels der Möglichkeit, die Sachen ohne öffnen von Türen und Fenstern ins Lokal zu schaffen, nicht möglich. Dies könne aber von der Gewerbebehörde nicht durch den 14. Auflagepunkt gewollt sein, sondern es sei vielmehr davon auszugehen, dass eine zeitweise Öffnung der Türen im Umfang der Notwendigkeit des Betriebes erlaubt und daher auch nicht strafbar sei. Zu den einzelnen Fakten 1 bis 3 wird in der Berufungsschrift vorgebracht, dass grundsätzlich das Offenhalten zu den angeführten Tatzeitpunkten nicht bestritten wird, es allerdings zur Anlieferung von Getränkekisten bzw. auf Grund von Aufräumarbeiten geöffnet war. Hinsichtlich Punkt 4 des Straferkenntnisses wird vorgebracht, dass an diesem Tag Sperrtag und sohin das Lokal zur Gänze nicht geöffnet gewesen sei.
Zu Punkt 5 des Straferkenntnisses wird darauf verwiesen, dass sofort nach Rechtskraft des Bescheides vom 10.3.2008 ein Schild angebracht worden sei, welches die Gäste darauf hinweise, dass lautes Sprechen, Singen und Musizieren untersagt sei. Dieses Schild sei auch dauerhaft und von allen Zugängen deutlich erkennbar angebracht worden. Anlässlich eines Besuches des Betriebes sei das ordnungsgemäß angebrachte Schild Ende April 2008 auch von der Gewerbebehörde wahrgenommen worden. Die Annahme der Behörde, es sei in der Zeit vom 25.3.2008 bis zum 29.4.2008 kein derartiges Schild angebracht gewesen, sei nicht richtig und einzig darauf zurückzuführen, dass von der Bw die Beibringung eines Fotos, zeigend das Schild, verlangt worden sei. Diesem Verlangen sei aber nicht entsprochen worden. Die Nichterbringung des geforderten Nachweises, wobei eine Pflicht zu Erbringung dieses Nachweises weder mit Bescheid vom 10.3.2008 aufgetragen noch im § 112 GewO normiert sei, berechtige die Behörde jedoch nicht, davon auszugehen, dass der geforderte Hinweis nicht angebracht gewesen sei. Vielmehr hätte die Behörde zur Aufklärung des Sachverhaltes einen Lokalaugenschein durchführen können. Die Annahme der Behörde, dass mangels Erbringung eines Nachweises kein Schild angebracht gewesen sei, verstoße gegen den im Strafrecht geltenden Grundsatz "in dubio pro reo" sowie gegen § 25 Abs.2 VStG. Es sei im Punkt 5 des angefochtenen Straferkenntnisses eine Strafe ausgesprochen worden, obwohl der Behörde keine Beweise vorgelegen seien, dass die Bw § 112 Abs.3 GewO nicht eingehalten hätte.
Sollte die Berufungsbehörde aber entgegen obigen Ausführungen zur Ansicht gelangen, dass das Verhalten der Bw gegen den 14. Auflagenpunkt des Bescheides Ge20-137-17-1995 bzw. gegen § 112 Abs.3 GewO verstoßen hätte, so wäre auf Grund der dargelegten Umstände bestenfalls ein geringes Verschulden anzunehmen. Da die Folgen der Übertretung zudem unbedeutend seien, hätte die Behörde in diesem Fall gemäß § 21 Abs.1 VStG von einer Strafe abzusehen und mit einer Ermahnung vorgehen müssen.
Die Bw stelle den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung stattgeben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren einstellen in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass gemäß § 21 Abs.1 VStG von einer Strafe abgesehen und die Bw ermahnt wird, in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass unter Anwendung des § 19 Abs.1 VStG eine mildere Strafe ausgesprochen wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Oktober 2008, bei der der Zeuge Ing. S B unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde. Trotz ordnungsgemäßer Ladung sind weder die Bw noch ihr Rechtsvertreter unentschuldigt nicht erschienen. Der Vertreter der belangten Behörde hat sich für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung entschuldigt.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes im Standort E, K. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995, wurde die Errichtung und der Betrieb eines Cafes betriebsanlagenrechtlich genehmigt und mit Auflagepunkt 14. vorgeschrieben, dass während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokales die Türen und Lüftungsflügel im geschlossenen Zustand zu halten sind.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.3.2008, Ge20-67-20-2007, wurde die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort E, K, Gst. Nr. , KG. N, durch Errichtung und Betrieb eines Gastgartens die gewerbebehördliche Genehmigung erteilt. Unter Spruchpunkt I. 3. "Nebenbestimmungen" wurde unter 1. der Auftrag erteilt, im Bereich des Gastgartens durch entsprechend dauerhafte Hinweisschilder auf das Verbot des lauten Sprechens, Singens und Musizierens hinzuweisen.
Mit Straferkenntnis vom 6.6.2008 wurde über die Bw eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro verhängt. Der Bw wird darin vorgeworfen am 30.3.2008 um 18.03 Uhr Auflagepunkt 14 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995, wonach während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokals die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten sind, nicht erfüllt zu haben. Dieses Erkenntnis wurde am 13.6.2008 zugestellt. Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 10.6.2008 wurde über die Bw wegen gleichartiger Verwaltungsübertretungen eine Geldstrafe von insgesamt 1.200 Euro verhängt. Als Tatzeit wird der 11.4. 2008, 20.4.2008, 24.4.2008 und der 28.4.2008 angeführt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Gemäß § 22 Abs.1 VStG sind, wenn jemand durch verschieden selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt, die Strafen nebeneinander zu verhängen.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Verbote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 112 Abs.3 leg.cit. dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist, und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen.
5.2. In den Fakten 1 bis 4 wird der Bw vorgeworfen, Auflagepunkt 14 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995, zu bestimmten Tatzeitpunkten, nämlich am 11.4.2008, 20.4.2008, 24.4.2008 und 28.4.2008 nicht eingehalten zu haben.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Nichteinhaltung der in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflage im Sinne des § 367 Z25 GewO 1994, sofern mehrere gesetzwidrige Einzelhandlungen vorliegen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges sowie des diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters stehen, als fortgesetztes Delikt zu werten. Ein solcher zeitlicher (noch erkennbarer zeitlicher Zusammenhang) ist vorliegend hinsichtlich der Fakten 1 bis 4 unzweifelhaft gegeben und liegt auch ein Gesamtkonzept der Bw vor, das darin gelegen ist, die Türe des Gastlokales bei aus der Sicht der Bw bestehenden Bedarfes für einen längeren Zeitraum durch Verkeilen offen stehen zu lassen.
Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Einzelhandlungen müssten sohin im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer Einheit und einer Gesamtgeldstrafe zusammengefasst werden.
Im vorliegenden Fall ist dies im Berufungsverfahren jedoch aus folgenden rechtlichen Gründen nicht möglich:
Aus dem Wesen einer Straftat als fortgesetztes Delikt folgt, dass die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen, wenn auch allenfalls erst später bekannt gewordenen Einzeltathandlungen erfasst. Das bedeutet, dass ungeachtet einer im Spruch des Strafbescheides der Behörde
I. Instanz angeführten Tatzeit alle Einzeltathandlungen bis zu der mit seiner Zustellung erfolgten Fällung des Strafbescheides I. Instanz erfasst sind und daher wegen solcher Einzeltathandlungen nicht neuerlich gegen denselben Täter eine Strafe verhängt werden darf.
Da vorliegend mit dem Straferkenntnis vom 6.6.2008 sämtliche Einzeltathandlungen bis zu der mit seiner Zustellung am 13.6.2008 erfolgten Fällung erfasst sind, darf hinsichtlich der Tathandlungen vom 11.4.2008, 20.4.2008, 24.4.2008 und 28.4.2008 nicht neuerlich gegen die Bw eine Strafe verhängt werden und war somit das Straferkenntnis vom 10.6.2006 hinsichtlich Faktum 1 bis 4 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
5.3. Zu Faktum 5:
Unter diesem Faktum wird der Bw vorgeworfen, keine Anschläge im Sinne des
§ 112 Abs.3 GewO 1994 angebracht zu haben, die darauf hinweisen, dass lautes Sprechen, Singen und Musizieren im Gastgarten untersagt wird.
Als verletzte Rechtsvorschrift wurde § 368 iVm § 112 Abs.3 GewO 1994 zitiert. Hiezu ist jedoch festzustellen, dass gegenständlich für die Errichtung des Gastgarten die gewerbebehördliche Genehmigung mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.3.2008, Ge20-67-20-2007, unter der Rechtsgrundlage des § 359b GewO 1994 erteilt und unter Spruchpunkt I. 3. der Auftrag erteilt wurde, im Bereich des Gastgartens durch entsprechend dauerhafte Hinweisschilder auf das Verbot des lauten Sprechens, Singens und Musizierens hinzuweisen.
Eine Zuwiderhandlung gegen diesen Auftrag ist nach § 367 Z25 GewO 1994 als speziellere Norm strafbar; dieses Strafbestimmung bezieht sich ausdrücklich auch auf die Nichteinhaltung von nach § 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Aufträgen.
§ 368 GewO 1994 ist nur dann anzuwenden, wenn nicht in den §§ 366 und 367 ein Straftatbestand – wie etwa für die Nichteinhaltung von Aufträgen in § 367 Z25 – normiert ist (vgl VwGH 10.9.1991, 88/04/0311).
Da der Bw die Nichteinhaltung des bescheidmäßig vorgeschriebenen Auftrages unter Zitierung dieses Auftrages nicht vorgeworfen wurde, war auch eine Auswechslung der Strafbestimmung nicht möglich und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Faktum 5 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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