Linz, 18.12.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des H B, vertreten durch Rechtsanwälte W, S & Kollegen, W, Deutschland, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 9. Mai 2008, VerkGe96-55-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16. Juli 2008, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 300 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 9. Mai 2008, VerkGe96-55-2008, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG 1995 iVm Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verhängt, weil er als Inhaber des Güterbeförderungsbetriebes in H, nicht dafür gesorgt hat, dass am 29.1.2008, 13.15 Uhr im Zuge eines durch sein Unternehmen auf der A 8 – Innkreisautobahn bei Straßenkilometer 33.600 im Gemeindegebiet von Aistersheim, Oberösterreich, mit dem Lastkraftwagen mit dem deutschen Kennzeichen sowie dem Anhänger mit dem deutschen Kennzeichen, durch den türkischen Fahrer A C durchgeführten gewerbsmäßigen grenzüberschreitenden Beförderung von Gütern (Textilien) von Izmir (Türkei) nach Uden (Niederlande) eine Fahrerbescheinigung mitgeführt wurde.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die zugrunde gelegte Rechtsnorm mit den Regelungen des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei nicht in Einklang zu bringen seien. Aufgrund der Sperrwirkung des Art. 41 des Assoziierungsabkommens sei die im Straferkenntnis genannte Rechtsnorm nicht anwendbar. Es wurde überdies die Aussetzung des Verfahrens und Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Europäischen Gerichtshof beantragt. Die Rechtsnorm des Güterbeförderungsgesetzes stelle eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.7.2008, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Die belangte Behörde ist zur Verhandlung erschienen und hat teilgenommen. Der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter sind trotz ausgewiesener Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Weiters wurde der Meldungsleger BI G K als Zeuge geladen und hat sich dieser wegen Urlaubs entschuldigt. Von einer weiteren Ladung und Einvernahme wurde Abstand genommen. Der Sachverhalt wurde vom Bw zu keiner Zeit bestritten.
4.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw als Unternehmer mit dem Sitz in Hadamar, Deutschland, am 29.1.2008 um 13.15 Uhr mit einem näher bezeichneten Kraftfahrzeug, dessen Lenker A C türkischer Staatsangehöriger ist, einen gewerbsmäßigen Gütertransport über die Grenze von der Türkei durch Österreich nach Niederlande durchgeführt hat. Dabei wurde ein CMR-Frachtbrief, ausgestellt auf die KNB Internationale Transporte H B als Transportunternehmer mitgeführt und bei der Kontrolle vorgewiesen. Weiters wurde eine gültige Gemeinschaftslizenz mit der Nummer D/44/HE/gi, gültig vom 1.6.2005 bis 31.5.2010 mitgeführt und ausgehändigt. Das Zugfahrzeug ist auf den Bw zugelassen. Der Lenker ist türkischer Staatsangehöriger. Eine CEMT-Genehmigung wurde nicht vorgelegt. Auch konnte trotz Aufforderung keine Fahrerbescheinigung durch den Lenker vorgelegt werden. Der türkische Lenker gab als Hauptwohnsitz einen Wohnsitz in der Türkei an, einen Wohnsitz in Deutschland hat der Lenker nicht. Weiters ist der Lenker bei der Firma B beschäftigt.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im erstbehördlichen Akt aufliegenden der Anzeige angeschlossenen Papiere sowie auf die Angaben in der Anzeige. Der Sachverhalt wurde zu keinem Zeitpunkt vom Bw bestritten. Er kann daher als erwiesen festgestellt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 7 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl Nr. 593/1995 idF BGBl I Nr. 153/2006 ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Standort ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind:
1. Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92,
2. Genehmigung aufgrund der Resolution des Rates der Europäischen Konferenz der Verkehrsminister (CEMT) vom 14.6.1973,
3. Bewilligung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich,
4. aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen vergebene Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie.
Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 (kurz: EU-VO) unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.
Gemäß Art.3 Abs.3 EU-VO wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.
Gemäß Art.6 Abs.4 EU-VO ist die Fahrerbescheinigung Eigentum des Verkehrsunternehmers, der sie dem darin genannten Fahrer zur Verfügung stellt, wenn dieser Fahrer ein Fahrzeug im Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt. Eine beglaubigte Abschrift der Fahrerbescheinigung ist in den Geschäftsräumen des Verkehrsunternehmers aufzubewahren. Die Fahrerbescheinigung ist dem Kontrollberechtigten auf Verlangen vorzulegen.
Gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschaftslizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.
Strafbar nach Abs.1 Z3, Z6, Z8 oder Z11 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen oder die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote oder Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgt (§ 23 Abs.3 GütbefG).
Gemäß § 23 Abs.4 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z3 und Z8 bis Z11 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw als Unternehmer mit dem Sitz in Hadamar in Deutschland mit einem näher bezeichneten Kraftfahrzeug eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern grenzüberschreitend von der Türkei durch Österreich nach Niederlande mit einem Lenker, welcher türkischer Staatsangehöriger ist, durchgeführt hat. Dabei wurde eine gültige Gemeinschaftslizenz verwendet. Eine gültige Fahrerbescheinigung wurde vom Lenker nicht mitgeführt und nicht vorgewiesen. Der Bw hat daher nicht Sorge getragen, dass die erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wird. Es hat daher der Bw den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
Dem Vorbringen des Bws, dass der türkische Lenker aufgrund des Assoziationsabkommens keiner Fahrerbescheinigung bedürfe, wird die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.3.2008, Zl. 2007/03/0221 und vom 26.3.2008, Zl. 2005/03/0217-8, entgegengehalten, wonach bei einer Güterbeförderung von einem Mitgliedstaat in die Türkei und umgekehrt jedenfalls hinsichtlich der innerhalb Österreichs (als dem Mitgliedstaat, in dem eine Be- oder Entladung nicht stattfindet) zurückgelegten Wegstrecke "grenzüberschreitender Verkehr" im Sinne von Art.2 der EU-VO mit der Konsequenz vorliegt, dass bei Einsatz eines drittstaatsangehörigen Fahrers eine Fahrerbescheinigung mitzuführen und den Kontrollberechtigten bei Verlangen vorzuzeigen ist, und steht dem Art.41 Abs.1 des Zusatzprotokolls sowie Art.13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates nicht entgegen.
Im Übrigen wird der Bw auch auf das Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.9.2007, BVerwG 3 C 49.06, VGH 2 UE 2037/05, hingewiesen, welches ebenfalls die nunmehr vom österreichischen VwGH vertretene Rechtsmeinung ausgesprochen hat, nämlich dass Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerbescheinigung ist, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt ist oder rechtmäßig eingesetzt wird, wobei letzteres heißt, dass er gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt wurden. Ua. wird darin auch dargelegt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist.
5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Zum Verschulden hat der Bw nichts ausgeführt und er hat auch keine Beweismittel angeboten. Als Gewerbetreibender hat er die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften zu kennen bzw. sich bei der zuständigen Behörde die Kenntnis zu beschaffen. Unterlässt er eine diesbezügliche Sorgfalt, so hat er sich dies im Rahmen des Verschuldens anlasten zu lassen. Insbesondere hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur ausgesprochen, dass der Unternehmer nur dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, wenn im Einzelfall er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Es reicht also die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (VwGH vom 30.3.1982, 81/11/0087 sowie vom 13.12.1990, 90/05/0141). So spricht der Verwaltungsgerichtshof (VwGH vom 12.6.2003, 2001/03/0214) weiters aus, dass ein Kontrollsystem den Güterbeförderungsunternehmer nur dann von seiner Verantwortung zu befreien vermag, wenn er konkret darlegt, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um einen derartigen Verstoß wie den angelasteten zu vermeiden. Insbesondere wäre vom Bw von sich aus darzulegen gewesen, wie oft und auf welche Weise Kontrollen des Angewiesenen vorgenommen wurden (VwGH vom 23.4.2008, 2004/03/0050 mit weiteren Nachweisen). Die durchgeführten Belehrungen und Arbeitsanweisungen allein reichen nicht aus, mangelndes Verschulden des Bws darzulegen.
Es war daher jedenfalls fahrlässige Tatbegehung zugrunde zu legen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägungen sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis zurecht auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen und insbesondere auf die besondere Schwere des Unrechtsgehalt der Tat Bedacht genommen, dass nämlich durch die Bestimmung die Umgehung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften im Hinblick auf die Beschäftigung und die Entlohnung von Lenkern und der daraus erzielende Vorteil verhindert wird. Bei der Strafbemessung hat sie als Erschwerungsgrund mehrere Verwaltungsvormerkungen gewertet. Sie hat die persönlichen Verhältnisse mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten eingeschätzt.
Der Bw hat auch im Berufungsverfahren keine geänderten Umstände vorgebracht. Es kann im Hinblick auf die Ausführungen der belangten Behörde nicht gefunden werden, dass sie von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzeswidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Sie hat alle Strafbemessungsgründe berücksichtigt. Im Übrigen hat sie nahezu die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Da ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorlag, war auch nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen. Ebenso fehlte die Voraussetzung eines geringfügigen Verschuldens, weshalb auch nicht gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen war. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt nämlich nur dann vor, wenn das Verhalten des Bws weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 300 Euro festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Fahrerbescheinigung, Assoziierungsabkommen, Kontrollsystem
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