Linz, 10.12.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 26. November 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der S F, vertreten durch Rechtsanwälte H, S u M, W, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 26. Mai 2008, Zl. SV96-75-2006, hinsichtlich der Spruchpunkte 2) bis 7) (Geldstrafen von 3.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von 108 Stunden), also betreffend alle Ausländer mit Ausnahme von A K, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 36 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf sechs Mal je 200 Euro ermäßigt. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 16 Abs.2, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird ausgeführt:
"Sie haben es als zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenvertretungsbefugte der A Hgesellschaft m.b.H. mit Sitz in P, K, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin
1) von 29.05.2006 bis 02.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen B A K, geb.,
2) von 29.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen R K, geb.,
3) von 30.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den.polnischen Staatsangehörigen K M, geb.,
4) von 29.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen J P O, geb.,
5) von 30.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen J B R, geb.,
6) von 30.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen P D R, geb.,
7) von 29.05.2006 bis zumindest 13.06.2006 den polnischen Staatsange- hörigen J K R, geb.,
als Arbeiter, indem diese auf der Baustelle der W A F G in W bei Fassadenarbeiten betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt'; oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
jew. § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) i. d. zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß
. Ersatzfreiheitsstrafe von - '
1) 2.000,- Euro 1) 72 Stunden - jew. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG
2) 3.000,- Euro 2) 108 Stunden
3) 3.000,- Euro 3) 108 Stunden
4) 3.000,- Euro 4) 108 Stunden
5) 3.000,- Euro 5) 108 Stunden
6) 3.000,- Euro 6) 108 Stunden
7) 3.000,- Euro 7) 108 Stunden
ges. 20.000,- Euro ges. 720 Stunden
...
Begründung:
Am 13.6.2006 wurden gegen 14.00 Uhr anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe der ZA K, Team KIAB, Außenstelle G, die polnischen Staatsbürger R K, K M, J P O, J B R, P D R und J K R auf der Baustelle der W A F G in W arbeitend angetroffen. Der polnische Staatsbürger B A K war zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) auf der Baustelle.
Auf der Grundlage der vom ZA K durchgeführten Ermittlungen wurde mit Eingabe vom 14.6.2006 folgender Sachverhalt zur Anzeige gebracht:
Die Firma A Hgesellschaft m.b.H. mit Sitz in P, K, sei von der Firma R B, W, W, mit Fassadenarbeiten beauftragt worden. Zur Durchführung dieser Arbeiten bediente sich die Auftragnehmerin der im Spruch angeführten polnischen Staatsbürger augenscheinlich iSv Einzelunternehmen mit deutschem Gewerbeschein, mit denen 'Werkverträge' abgeschlossen worden wären.
Diese Werkverträge beinhalteten im Wesentlichen, dass sich der Unternehmer im Rahmen der so bezeichneten Werkleistungsvereinbarung verpflichte, für den Besteller (A) Montage- bzw. Bauarbeiten auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko zu erbringen, wobei der Unternehmer für die ordnungsgemäße Ausführung des Gewerks nach den geltenden Normen hafte. Unter einem erhalte der Unternehmer von der Fa. A einen Auftrag für Hilfsarbeiten in W, G, 'vermittelt'.
Bezahlt würden nur die tatsächlich geleisteten und ordnungsgemäß nach Abnahme durchgeführten m2 bzw. die lt. Aufzeichnung und von der Bauleitung unterschriebenen Regiestunden. Sollten die Arbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sein oder - aus welchen Gründen immer - vom Auftraggeber die Zahlungen an den Besteller verweigert werden, würde eine Zahlung an den Unternehmer nur im Ausmaß der an den Besteller tatsächlich getätigten Entgeltsleistung erfolgen. Die Auszahlungen an den Unternehmer erfolgten grundsätzlich monatlich bei Rechnungslegung bis zum 5. des Folgemonats und Einräumung einer 10-tägigen Prüffrist für den Besteller.
Der Unternehmer habe Werkzeug, An- und Abfahrt zu den Baustellen inkl. Quartier selbst zu organisieren und zu bezahlen.
Der Unternehmer müsse sämtliche Gewerbeberechtigungen für die Durchführung der Arbeiten sowie die erforderlichen Ausweise und Unterlagen mitbringen. Weiters müsse der Unternehmer finanzrechtlich zur Rechnungslegung befugt sein.
Neben dieser Werkleistungsvereinbarung wurde vertraglich festgelegt, dass der Unternehmer an keinen 'Dienstort' und - mit Ausnahme von sachlichen Weisungen - an keine Weisungen des Bestellers gebunden sei. Für die Versteuerung des Honorars und die Entrichtung der gesetzlichen Beiträge sei der Unternehmer verantwortlich.
Als Arbeitsbeginn wurde - bei einem voraussichtlichen Arbeitsende am 14.07.2006 - der 29.05.2006 vereinbart, wobei der Werkvertrag nach Fertigstellung des Gewerks beendet sein sollte.
Schließlich wurde festgehalten, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung finden sollten, Änderungen gegenseitig umgehend zu melden seien und der Besteller berechtigt sei, Teile des Gewerks selbst zu errichten oder auch Dritte damit zu beauftragen.
Auf einem zusätzlichen Blatt der Vertragsausfertigung - d.h. aus dem Vertragskontext genommen - wurde der Vereinbarungspunkt 3. 'Honorar' festgelegt und gesondert unterfertigt. Darin wurden 7,80 Euro für den m2 10cm-Fassade (beinhaltend gerüsten, kleben, netzen, spachteln, reiben, abkleben der Fenster, setzen von Sockelleisten, APU-Leisten, Kantenschutz, Dehnfuge und das Sauberhalten der Baustelle) und 9,30 Euro für eine Regiestunde vereinbart.
In einer zweiten Vereinbarung wurde zwischen der Fa. A als Vermieter und den polnischen Staatsbürgern Untermietverträge betreffend Büroräume in einem Objekt in D abgeschlossen. Dies war erforderlich, um in D ein Gewerbe (in allen Fällen beinhaltend 'Bauhelfer' mit diversen Spezifizierungen) anmelden zu können. Auch diese Anmeldung zur selbständigen Tätigkeit wurde - zumindest teilweise - von der Fa. A erledigt.
Vom ZA K wurde der bei der Fa. A beschäftigte und für die Baustelle in W eingeteilte Vorarbeiter, der deutsche Staatsbürger F C, niederschriftlich einvernommen. Dieser gab im Wesentlichen an, dass der Auftrag für diese Baustelle von der Fa. R stamme, und dass alle angetroffenen polnischen Staatsbürger und in der Vergangenheit auch B A K als selbständige Unternehmer auf Werkvertragsbasis arbeiteten. Er gebe diesen Personen die Arbeitsanweisungen und würde das Aufmass der hergestellten Fassadenflächen ermitteln. Die so errechnete Fläche würde - da die Arbeiter als Team tätig wären - durch die Anzahl der bei der Errichtung beschäftigten Personen dividiert und entsprechend den festgelegten Honorarvereinbarungen entlohnt. Das Material und speziellere Werkzeuge (z.B. Schneidemaschine) würden von der Fa. A bereitgestellt, das normale Handwerkzeug (z.B. Kelle, Wasserwaage) stamme von den Arbeitern. Grundsätzlich würde nach m2 abgerechnet, an Feiertagen, bei Sonderarbeiten oder unverschuldeten Wartezeiten hingegen nach Stunden, die von der Fa. R zuvor bestätigt würden. Die polnischen Arbeiter und er wären in einem gemeinsamen Quartier in G Ss untergebracht, das von der Fa. A bezahlt würde. In allen Fällen würden deutsche Gewerbeberechtigungen vorliegen.
Aus diesen Umständen wurde vom ZA K der Schluss der 'Scheinselbständigkeit' gezogen und der Strafantrag wegen mutmaßlicher Übertretung des AuslBG eingebracht.
Mit Schreiben vom 15.2.2007 wurde der Beschuldigten der vorgeworfene Sachverhalt im Rahmen einer Aufforderung zur Rechtfertigung zur Kenntnis gebracht.
In der Eingabe vom 22.2.2007 wurde von der Beschuldigten diesbezüglich ausgeführt, dass es sich bei den 7 betreffenden Personen nicht um Arbeitnehmer der Fa. A sondern um selbständige Unternehmer mit deutscher Gewerbeberechtigung handle. Eine Beschäftigungsbewilligung sei nicht erforderlich, da diese Unternehmer (iSv Subunternehmern) im gesamten EU-Raum tätig sein dürften.
Das persönliche Nettoeinkommen wurde mit 401,- Euro bei Sorgepflichten für 2 Kinder angegeben.
Zu dieser Rechtfertigung nahm die anzeigenden Behörde (mittlerweile FA W) mit Schriftsatz vom 7.3.2007 Stellung. Darin wurde ausgeführt, dass keiner der Polen selbständig tätig gewesen wäre. Diese hätten in Form einfacher manipulativer Tätigkeiten an einem gemeinsamen Werk - d.h. ohne eigenständiges, unterscheidbares Werk - gearbeitet, was zudem über Anweisung eines bei der 'Werkbestellerin' beschäftigten und selbst am gemeinsamen Werk mitarbeitenden Vorarbeiter erfolgt wäre. Das Material, der Großteil des Werkzeuges und das Quartier wären ebenfalls von der 'Werkbestellerin' bereitgestellt worden. Die 'Werkunternehmer' verfügten allesamt über kein (einer Firma eigenes) Anlage- oder Umlagevermögen. Alle angegebenen 'Firmenstandorte' wären in einem wiederum von der 'Werkbestellerin' untervermieteten Objekt. Es sei daher eindeutig ersichtlich, dass es sich nicht um selbständige Unternehmer, sondern um Arbeitnehmer handle. Das Konstrukt der 'Selbständigkeit mit deutscher Gewerbeanmeldung' diene lediglich der Verschleierung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes zwischen der Beziehung zwischen der Fa. A und den polnischen Arbeitern.
In einer Stellungnahme vom 21.3.2007 führte die Beschuldigte dazu aus, dass die polnischen Arbeiter sehr wohl selbständig tätig gewesen wären, alle über eine deutsche Gewerbeanmeldung verfügten und von der deutschen Gewerbebehörde bestätigt worden sei, dass Personen unter diesen Voraussetzungen in der gesamten EU selbständig tätig sein dürften.
Das gemeinsame Arbeiten an einem Werk (Großprojekt) bedeute nicht automatisch den Verlust der Selbständigkeit. Dies wäre z.B. auch beim Bau einer Autobahn durch mehrere Subunternehmer der Fall, bei dem ebenfalls nicht feststellbar wäre, wer welchen Abschnitt der Strecke errichtet habe, ohne dass dabei an der Selbständigkeit dieser Subunternehmer gezweifelt würde. Die Leistungen der Subunternehmer seien sehr wohl zu unterscheiden gewesen, da sie auch tatsächlich jeweils unterschiedliche Tätigkeiten auszuführen hatten. So hätte beispielsweise einer grundiert während ein anderer Isolierplatten geklebt und ein dritter Unternehmer nur Abdeckungs- und Reinigungsarbeiten durchgeführt hätte. Die polnischen Arbeiter hätten zudem lediglich sachliche Anweisungen eines 'Vorarbeiters' der Fa. A erhalten, der darüber hinaus auch die firmeninterne Bauleitung und Bauaufsicht für das Projekt innegehabt habe.
Das Material sei tatsächlich von der Fa. A bereitgestellt worden, was aber keinen Einfluss auf die Frage der selbständigen Arbeitsausführung habe. Das Werkzeug (es war im Wesentlichen nur einfaches Kleinwerkzeug notwendig) sei aber Eigentum der polnischen Arbeiter gewesen.
Das gemeinsame Quartier wäre aus bloß organisatorischen Gründen und zur Vermeidung sprachlicher Schwierigkeiten beschafft worden. Da es sich bei den polnischen Unternehmen um Kleinunternehmen handle, gebe es auch keine zwingenden Vorschriften über ein Mindestanlagevermögen.
Bei den Firmenstandorten handle es sich um ein Gemeinschaftsbüro, das zwar ebenfalls von der Fa. A weitergegeben wurde, wobei es aber nicht verboten sei, ausländischen Staatsbürgern bei der Unternehmensgründung behilflich zu sein. Außerdem liege hier Entgeltlichkeit vor. Die polnischen Subunternehmer hätten ihre (Teil-)Werkerrichtungen der Bestellerin in Rechnung gestellt und diese erst nach Abnahme und etwaiger Mängelbehebung vergütet bekommen, was bei Arbeitnehmern wohl nur schwer möglich gewesen wäre. Da die Beschuldigte keinerlei Veranlassung gehabt hätte, an der Richtigkeit der Auskunft der deutschen Gewerbebehörde und daher an der Zulässigkeit der selbständigen Tätigkeit zu zweifeln, könne sie auch keine Übertretung des AuslBG begangen haben.
In einer weiteren Stellungnahme vom 2.4.2007 führte das FA W zum Vorbringen der Beschuldigten aus, dass es unbestritten sei, dass die polnischen Staatsbürger über eine deutsche Gewerbeberechtigung verfügt hätten. Dies regle aber nicht per se, wie diese Personen tatsächlich auftreten und agieren würden, sondern stelle nur eine abstrakte Berechtigung dar.
Insoweit die Beschuldigte ausführt, dass die Leistungen der einzelnen Unternehmer differenzierbar gewesen wären, trifft dies nicht zu. Im Gegensatz zur Errichtung einer Autobahn, bei der jedem Subunternehmer sehr wohl ein konkreter Teilleistungsbereich übertragen wird, war hier in allen Fällen Vertragsgegenstand die Errichtung einer Fassade. Würden mehrere selbständige Unternehmer ein Werk in Arbeitsgemeinschaft errichten, so wäre Werkvertragsnehmer eben diese Arbeitsgemeinschaft (als eigene Rechtsperson) und nicht jeder einzelne Werkunternehmer. Der Vorarbeiter C habe zudem in seiner Aussage verdeutlicht, wie tatsächlich abgerechnet wurde, nämlich m2/Anzahl der Beschäftigten. So könne im Nachhinein nicht mehr unterschieden werden, wer zu welchem Zeitpunkt welche Tätigkeit durchgeführt habe.
Zudem widerspreche es der ständigen Judikatur des VwGH, dass nämlich einfache manipulative Tätigkeiten - wie die Beschuldigte dies selbst angibt - niemals Gegenstand eines Werkvertrages sein könnten.
Bei dem gemeinsamen Firmenstandort handle es sich um eine Wohnung mit drei Zimmern und je drei Betten, zu der - dies sei in einem anderen Strafverfahren gegen die Beschuldigte erhoben worden - lediglich ein Mitarbeiter der Fa. A einen Schlüssel habe. Im Übrigen würde auf das bisherige Vorbringen und den Strafantrag verwiesen und - da es sich um Scheinselbständigkeit handle - die Bestrafung der Beschuldigten wegen Übertretung des AuslBG gefordert.
Die erkennende Behörde nahm darüber hinaus in den Strafakt des LG S Einsicht. In diesem Verfahren wurde die Beschuldigte unter dem Aktenzeichen 34 Hv 3/07v wegen Übertretung des § 153e Abs.1, Zif.2 und Abs.2 StGB (organisierte Schwarzarbeit) zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt.
In der Hauptverhandlung wird die Genese der hier vorliegenden Vereinbarungskonstrukte plausibel so erklärt, dass aufgrund der gegebenen Auftragssituation dringend Arbeitskräfte benötigt worden wären, die (auch vom AMS) nicht hätten vermittelt werden können. Bei der Suche nach Arbeitskräften sei man in Kontakt mit ausländischen Staatsbürgern gelangt, die bereits auf der Basis deutscher Gewerbeberechtigungen tätig gewesen wären. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Variante sei mit der deutschen Gewerbebehörde abgeklärt worden, woraufhin in Eigenregie Formularverträge ausgearbeitet und ein System zur Erlangung deutscher Gewerbeberechtigungen - insbesondere im Zusammenhang mit der Erlangung eines Firmenstandortes - installiert worden wären. In vielen Fällen hätten die ausländischen Staatsbürger keinerlei Eigeninitiative an den Tag legen müssen, da von der Fa. A alles vorbereitet bzw. durchgeführt wurde.
Bei seiner Einvernahme vor Gericht führte der Gatte der Beschuldigten, der mit der Baustellenkoordination der Firma befasst war und sich auch vor Ort aufhielt, u.a. aus, dass sich auf jeder Baustelle ein von der Fa. A beschäftigter Vorarbeiter aufgehalten habe, welcher selbst mitgearbeitet und gesagt habe, was an diesem Tag zu machen sei. Die polnischen Arbeiter hätten gemeinsam an einer Baustelle gearbeitet, ihre Arbeitsleistung wäre im Einzelnen nicht differenzierbar gewesen.
In der Urteilbegründung wird expressis verbis ausgeführt, dass die Beschuldigte mit (unter anderem auch mit den im Spruch angeführten) polnischen Staatsbürgern, welchen sie zuvor in Deutschland eine Gewerbeberechtigung verschafft hatte, als 'Werkverträge' bezeichnete Verträge abschloss, welche jedoch inhaltlich und faktisch reine Dienstverträge zur Erbringung von Leistungen im Rahmen des Baugewerbes auf verschiedenen Baustellen darstellten und die gewählte Vorgangsweise nur dazu diente, durch die Einstellung von 'Scheinselbständigen' die bestehenden Bestimmungen zur Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung in Österreich zu umgehen.
Von der Behörde wurde dazu Folgendes erwogen:
Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs. 7 Ausländerbeschäftigungsgesetz ist von der Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung dann ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmers angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wenn der Beschäftigte nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Vorab steht jedenfalls fest, dass die iSd obigen Bestimmungen erforderlichen Bewilligungen bzw. Voraussetzung nicht vorlagen.
Ungeachtet der präjudiziellen Wirkung des Urteils des LG S ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die im gegenständlichen Fall zu beurteilende rechtliche Kernfrage (ebenso wie bei Gericht) darin liegt festzustellen, ob die polnischen Staatsbürger tatsächlich auf der Basis von Werkverträgen iSv selbständigen Werkunternehmern tätig waren, oder ob ihr konkretes Rechtsverhältnis zur Fa. A in Summe dem Typus des Dienstvertrages - zumindest in der Variante des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses - zuzuordnen ist. Diese Differenzierung ist in vielen Fällen nicht ohne genaue Betrachtung und Analyse des Einzelfalles vorzunehmen, da sich beide Vertragstypen in manchen Bereichen überschneiden. So wird in beiden Fällen an sich eine Leistung ausbedungen, wobei der Dienstvertrag zur (bloßen) Arbeitsleistung auf Zeit verpflichtet, der Werkvertrag hingegen zur Herstellung eines bestimmten Erfolges. Der Dienstgeber bestimmt das Verhalten des Dienstnehmers, der im Regelfall in das Unternehmen des Leistungsempfängers eingegliedert wird. Nach der herrschenden Vertragsrechtslehre ist unzweifelhaft, dass nicht die Bezeichnung der Vereinbarung an sich oder formulierungsindizierte Teilregelungen untergeordneter Bedeutung (weil in beiden Vertragstypen inhaltlich zulässig) den Ausschlag geben, sondern letztlich der materielle Regelungswille der Vertragsparteien.
Bereits auf der Stufe dieser Grobkategorisierung weisen die hier vorliegenden Vereinbarungen essentielle Züge eines Dienstverhältnisses auf. Schon im ersten Satz der 'Werkleistungsvereinbarung' verpflichtet sich der 'Unternehmer' zur Erbringung von Montage- und Bauarbeiten. Er bekommt von der 'Werkbestellerin' einen Auftrag für Hilfsarbeiten in W vermittelt.
Auch der für das Dienstverhältnis typische Zeitfaktor wird durch Festlegung eines Arbeitsbeginns und eines voraussichtlichen Arbeitsende untermauert.
Die Vereinbarung, dass die Bestellerin berechtigt ist, Teile des Gewerks (was auch grammatikalisch nicht dem Begriff des Werkes entspricht) selbst herzustellen oder auch Dritte damit zu beauftragen, ist wenigstens untypisch für einen Werkvertrag, bei dem sich der Hersteller verpflichtet das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen.
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist aber die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. etwa das VwGH-Erkenntnis vom 24. April 2006, ZI. 2005/09/0021).
Was den 'organisatorischen' Aspekt ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit betrifft, bedarf es der Prüfung, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sie trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, sodass sie als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig ist (vgl. dazu das VwGH-Erkenntnis vom 17. November 1994, ZI. 94/09/0195).
Im vorliegenden Fall wurde die gesamte Beschäftigungsstruktur mit maßgeblichem Einfluss der Beschuldigten von der Fa. A vorgegeben. Die polnischen Arbeiter wurden auf der Suche nach einer 'normalen' Beschäftigung vor dem Hintergrund des sozialen Drucks auf dem Arbeitsmarkt faktisch in diese Konstruktion gedrängt, deren Vorteile für das Unternehmen der Beschuldigten auf der Hand liegen. Sie haben bis dahin in keiner Weise die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit erwogen, ja selbst jetzt, bei der Errichtung des eigenen Unternehmens zum Teil nicht mehr beigesteuert als die Leistung einiger Unterschriften, und es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss zu ziehen, dass sie bei Beharren auf eine ordnungsgemäßen Anstellung wohl nicht zum Zug gekommen wären.
Auch die Art der Tätigkeit und die Organisation der Baustelle, auf der ein Vorarbeiter mit maßgeblichem Einfluss auf den routinemäßigen täglichen Arbeitsablauf ständig anwesend war, dokumentieren die wirtschaftliche Unselbständigkeit der polnischen Arbeiter iSd obzitierten Erkenntnisses. Die von der Beschuldigten in ihrer Rechtfertigung vom 21.03.2007 behauptete Differenzierbarkeit der (Teil-)Leistungen der einzelnen polnischen Arbeiter wurde durch die Aussagen der im Zuge der Gesamtermittlungen einvernommenen Auskunftspersonen eindeutig widerlegt.
Einen besonderen Aspekt stellt in diesem Zusammenhang die Art der vereinbarten Entlohnung dar, und zwar der Vergütung von Regiestunden. Diese Tatsache lässt sich - wenn überhaupt - nur schwer mit der Systematik eines Werkvertrages in Einklang bringen. Insbesondere der vom Vorarbeiter C in seiner Einvernahme angeführte Regiegrund eines Feiertags fällt typischerweise in das unternehmerische Risiko eines selbständig Erwerbstätigen. Aber auch die a priori festgesetzte Entlohnung bei Sonderarbeiten legt den Schluss nahe, dass derartige Szenarien, die sich wohl nur bei Annahme eines direkten Anordnungsrechtes eines Mitarbeiters der Fa. A sinnvoll umsetzen lassen, vorhersehbar waren und daher der Klarstellung halber, und um spätere Diskussionen um die Preisgestaltung hintanzuhalten, vorausschauend in den Vertrag einbezogen wurden. Dadurch rückt die wirtschaftliche Selbständigkeit des 'Werkunternehmers' weiter in den Hintergrund.
Eine besondere Ironie in der Argumentation der Beschuldigten in ihrem rechtfertigenden Schreiben vom 21.03.2007 liegt darin, dass von ihr als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages der Umstand ins Treffen geführt wird, dass die Entlohnung der 'Werkunternehmer' erst nach vorheriger Abnahme und Prüfung durch den 'Besteller' bzw. nach vorheriger Mängelbehebung bedungen war, was bei 'Arbeitnehmern' wohl schlecht möglich gewesen wäre. Gerade darin liegt aber - neben der Aushebelung der arbeitsmarktrechtlichen Schutz- und Regelungsinstrumentarien - das Hauptgewicht der gesetzlich missbilligten Relationsgestaltung im Fall der Scheinselbständigkeit.
Die vorliegenden Vereinbarungen enthalten zudem einige Bestimmungen, die zwar hier nicht im Detail vertragsrechtlich zu bewerten sind, aber dennoch geeignet sind die wirtschaftliche und soziale Überlegenheit der Fa. A zu dokumentieren. Es sei hier nur die Vertragsklausel erwähnt, nach der der 'Werkunternehmer' bei (tatsächlich oder behaupteter) Mangelhaftigkeit des Werkes sein Entgelt erst und nur insoweit erhält, als die 'Werkbestellerin' ihrerseits befriedigt wurde, und dies, obwohl ständig ein anweisungsbefugter Mitarbeiter der Fa. A auf der Baustelle war, der sich speziell um sachliche Anliegen und daher auch um Qualitätsstandards anzunehmen hatte und daher schon bei Erkennen möglicher Mängel frühzeitig korrigierend hätte eingreifen können und müssen. Selbst, ja gerade im Fall einer nicht gerechtfertigten Zahlungsverweigerung durch die Fa. A wären die ausländischen 'Kleinunternehmer' nicht in der Lage gewesen, aus ihrem (von der potenziellen Schuldnerin selbst 'zur Verfügung gestellten') unternehmerischen Umfeld heraus die notwendigen und gebotenen Schritte zur Behauptung ihres Rechtsstandpunktes zu ergreifen.
Die spezielle arbeitnehmerschutzrechtliche 'Heimtücke' bzw. in der Folge der vorzuwerfende Rechtsbruch liegt eben gerade in der Verlagerung der Schutzinteressen auf die Scheinselbständigen bei quasi arbeitnehmergleicher Leistungsforderung ohne signifikante Gestaltungsmöglichkeit, insbesondere im Zusammenhang mit ausländischen Arbeitnehmern. Die für den Dienstvertrag typische 'Eingliederung' in das Unternehmen des Dienstgebers manifestiert sich besonders in der Abwicklung eines 'Gesamtpaketes', d.h. einer Leistungsvereinbarung, einer 'pfannenfertigen' Firmengründung samt Firmenstandort sowie gemeinsamer Quartiernahme vor Ort.
Lässt man in die Gesamtbeurteilung des Rechtsverhältnisses auch noch die für die Beurteilung des Parteiwillens maßgebliche Ausgangssituation einfließen, so muss man zu dem Schluss kommen, dass von der Fa. A unselbständige Bauhilfskräfte gesucht wurden und solche - wenngleich unter Verwendung eines verschleiernden Formularvertrages - letztlich auch beschäftigt wurden.
In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern - wie hier obendrein mit strafgerichtlich attestierter Qualifikation - im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.
Die von der Beschuldigten rechtfertigend ins Treffen geführte Rechtsauskunft der deutschen Behörden, dass deutsche Gewerbetreibende im gesamten EU-Raum selbständig tätig sein dürfen, kann die Widerrechtlichkeit der Beschäftigung nicht beseitigen. Die Rechtsauskunft ist zwar vollinhaltlich richtig, auf die vorliegende Situation aber nicht anzuwenden, dass es sich hier nicht um selbständige Gewerbetreibende handelt.
Die Tätigkeit der Ausländer in ihrer Gesamtheit stellt eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung zum Betrieb der Fa. A - insbesondere aufgrund der Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit - dar.
Die einvernommenen Mitarbeiter der Fa. A bzw. die Beschuldigte selbst geben zwar an, dass keine festen Arbeitszeiten und keine Anwesenheitspflicht vereinbart waren, wenngleich - bzw. vielleicht sogar gerade weil - konkretes Fernbleiben und etwaig damit verbundene Konsequenzen in den Fällen der im Spruch angeführten Arbeiter in den Erhebungsunterlagen tatsächlich nicht dokumentiert sind. Die o.a. werkvertragsrechtlichen Anomalien stehen der Glaubwürdigkeit dieser Angaben aber entschieden entgegen. Insbesondere das in den 'Werkverträgen' vereinbarte voraussichtliche Arbeitsende lässt auf eine vorab berechnete Dauer bei bekannter Fassadenfläche und veranschlagter Tagesarbeitsleistung der auf der Baustelle eingesetzten 'Unternehmer' schließen.
Aufgrund des Ergebnisses im Ermittlungsverfahren sowie unter besonderer Berücksichtigung des Ergebnisses des Strafverfahrens vor dem LG S besteht für die Behörde kein Zweifel, dass die sieben im Spruch angeführten polnischen Staatsbürger in den dort angegebenen Zeiträumen von Ihnen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden, obwohl Sie nicht im Besitz der für diese Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nach dem AuslBG waren.
Letztlich wird festgehalten, dass für die Strafbarkeit des gegenständlichen Ungehorsamsdelikts im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit genügt. Diese ist bereits bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aus dem vorliegenden Sachverhalt und insbesondere Ihren Ausführungen vor Gericht ergeben sich keine Anhaltspunkte, die zur Glaubhaftmachung ausreichen, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Durch die Beschäftigung der Ausländer haben Sie den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin besteht, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern. Da es sich auf der Grundlage der ständigen Judikatur dabei um ein materiell anderes Schutzinteresse handelt als jenes, das bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit nach § 153e StGB zu beurteilen ist, liegt keine Doppelbestrafung vor.
Als mildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit und die überlange Verfahrensdauer zu werten, als Erschwernisgrund musste jedoch die Vielzahl der Beschäftigungsverhältnisse berücksichtigt werden.
Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden entsprechend Ihrer Angaben vom 22.02.2007 gewertet.
Die gegen Sie verhängte Strafe scheint tat- und schuldangemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Ich habe keine strafbare Handlung begangen und auch nicht fahrlässig gehandelt, da ich in Treu und Glauben auf die Auskunft der deutschen Gewerbebehörde gehandelt habe.
Ich habe mich vor Auftragsvergaben an die polnischen Staatbürger bei der deutschen Gewerbebehörde über die Sachlage erkundigt, da mir von einem anderen polnischen Staatsbürger, welcher angeblich schon seit Jahren auf solch einer Basis in Österreich tätig war, diese Möglichkeit unterbreitet wurde.
Da ich mich jedoch nicht auf die Aussage dieses Mannes verlassen wollte, habe ich mich bei der deutschen Gewerbebehörde in P erkundigt. Wer hätte sonst eine verbindlichere Aussage in solch einer Angelegenheit geben können, als eine Gewerbebehörde, welche solche Gewerbescheine ausstellt.
Die Auskunft der deutschen Gewerbebehörde war klar und deutlich: Mit diesem Gewerbeschein dürfen diese Personen im ganzen EU-Raum und somit auch in Osterreich selbständig arbeiten.
Auf diese Aussage habe ich vertraut und waren die polnischen Staatsbürger für mich niemals Dienstnehmer sondern Geschäftspartner (Subunternehmer) und habe ich diese stets als solche gesehen. Wie bereits im Februar 2007 angeführt war ich den polnischen Staatsbürgern lediglich bei der Firmengründung und Quartierbeschaffung behilflich, da es für Staatsbürger, welche nicht einwandfrei die deutsche Sprache beherrschen, schwierig ist, selbst etwas anzumieten.
Ich habe die polnischen Staatbürger in keine Weise beschränkt oder von meiner Firma abhängig gemacht. Aus meinem Gesichtspunkt gesehen habe ich diese Personen mit der Errichtung eines Gewerkes (Fassade) beauftragt und habe jenen Zeitraum, welcher für die Errichtung des Gewerkes zur Verfugung stand, in den Werkvertrag geschrieben. Dies war deshalb erforderlich, da auch ich von meinen Auftraggebern einen Zeitraum für die Errichtung des Gewerkes vorgegeben bekommen habe. Dieser Zeitraum stellt jedoch keine vorgegebene Arbeitszeit dar. Wenn diese Personen zu einer bestimmten Zeit die Arbeiten verrichtet haben geschah das nicht in meinem Auftrag sondern wurde von den polnischen Staatsbürgern unter sich so vereinbart.
Sämtliche Punkte, welche in den Werkverträgen mit den polnischen Staatsbürgern vorgegeben sind, waren auch in den Werkverträgen, welche meine Auftraggeber mit meiner Firma abgeschlossen haben, enthalten und niemand hat jemals deshalb die Selbständigkeit meiner Firma angezweifelt und Arbeitnehmereigenschaften darin erkennen wollen.
Dass die Art und Weise, wie die polnischen Staatbürger ihre Tätigkeit verrichtet haben, sowie der Werkvertrag, von der KIAB ins kleinste rechtliche Detail zerpflückt wurde, passierte im Nachhinein und war bei der Auftragserteilung an die polnischen Staatsbürger von mir nicht erkennbar.
Da ich kein Jurist bin, sondern mich nur auf die groben Aussagen der Gewerbebehörde stützen konnte, war es für mich nicht möglich, die Sachlage aus der rechtlichen Sicht der KIAB zu erkennen.
Diese meine Rechtsunwissenheit kann mir nicht zur Last gelegt werden, da es sich bei diesem Thema um eine komplizierte Rechtssprechung handelt, bei der sogar diverse Rechtsanwälte in diese Rechtsfalle getappt wären. Dies hat sich bei Beratungsgesprächen, welche ich im Nachhinein bei Rechtsanwälten gesucht habe, weil mir die Anzeige der KIAB nicht wirklich klar war, herausgestellt.
Ich habe auch unverzüglich nach Belehrung durch die KIAB keinerlei Aktivitäten mehr in dieser Hinsicht gesetzt."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes K vom 14.6.2006 bei.
Dem Strafantrag liegt die mit C F am 13.6.2006 aufgenommene Niederschrift bei. Demnach gab F Folgendes an:
"Ich bin bei der Fa. A, A, G (Hauptsitz A-Hgesellschaft m.b.H., K, P als Vorarbeiter eingestellt und seit Anfang Juni 2005 bei der Firma. Auftraggeber für diese Baustelle ist die Firma R aus W. Jeder einzelne der Personen hat einen Werkvertrag mit der Fa. A. Ich gebe den Personen die Arbeitsanweisungen. Weiters erstelle ich ein Aufmass, was die Leute gearbeitet haben und schicke die Aufstellung dann ins Büro zur Abrechnung. Ich werde extra bezahlt und rechne nach Stunden ab. Die Leute arbeiten zusammen. Sie machen zusammen eine Fassade, ich berechne die Fläche und das wird dann durch sechs aufgeteilt und abgerechnet. Das Material und das Werkzeug wird von der Fa. A zur Verfügung gestellt. Das normale, Handwerkzeug wie Kelle oder Wasserwaage stammt von den Arbeitern. Die Schneidemaschine und die größeren Werkzeuge sind von der Fa. A. Die Abrechnung erfolgt nach m2. An Feiertagen, bei Sonderarbeiten oder bei unverschuldeten Wartezeiten (Mangel an Material usw.) wird nach Stunden abgerechnet. Dies lasse ich mir von der Fa. R bestätigen und gebe dies zur Abrechnung in die Firma. Das Quartier bei der F M, Inh. F M, R. H, G S wird von der Fa. A bezahlt. Dort sind wir alle gemeinsam untergebracht. Die Leute haben alle eine Gewerbeanmeldung wie K nur im Augenblick sind die nicht auf der Bausteile vorhanden. Sie sollen heute oder morgen hier bereitliegen."
Ferner liegen dem Akt "Werkverträge" bei. Diese haben folgenden Wortlaut (exemplarisch für Rudnicki Janusz):
"WERKVERTRAG
abgeschlossen zwischen
Firma R J
Adresse T
PLZ B B - A
UiD:
Im folgenden kurz Unternehmer genannt und
Der Firma A - Hgesellschaft m.b.H., K, P
UID: ATU
kurz Besteller genannt.
1. Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller die Durchführung von Montagearbeiten / Bauarbeiten jeweils auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko zu erbringen. Weiters haftet der Unternehmer für die ordnungsgemäße Ausführung des Gewerks nach den geltenden Normen.
Der Unternehmer erhält auf Werksvertragsbasis von der Fa. A einen Auftrag für Hilfsarbeiten in W, G vermittelt.
Bezahlt werden nur die tatsächlich geleisteten und ordnungsgemäß nach Abnahme durchgeführten m2 bzw. die laut Aufzeichnung und von der Bauleitung unterschriebenen Regiestunden. Sollten die geleisteten Arbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden bzw. vom Auftraggeber oder von der Bauleitung, aus welchen Gründen auch immer, deswegen die Zahlung an die Fa. A oder deren Partnern verweigert werden, erhält der Unternehmer ebenfalls nur dann eine Zahlung oder eine Teilzahlung sofern die Fa. A die Zahlung vom Auftraggeber erhalten hat. Die Auszahlung an den Unternehmer erfolgt grundsätzlich monatlich, wobei die Rechnung bis zum 5 des Folgemonats bei der Fa. A eingelangt sein muss. Nach einer 10 tägigen Prüffrist wird das Honorar auf das Konto des Unternehmers überwiesen.
Der Unternehmer hat das benötigte Werkzeug sowie die An- und Abfahrt zu den Baustellen inkl. Quartier selbst zu organisieren und auch zu bezahlen.
Der Unternehmer muss sämtliche Gewerbeberechtigungen für die Durchführung der Arbeiten sowie die erforderlichen Ausweise und Unterlagen mitbringen. Weiters muss der Unternehmer die zugeteilte UID - Nummer und Steuernummer von seinem zuständigen Finanzamt für die Berechtigung einer Rechnungslegung haben.
2. Dienstort
Der Unternehmer ist an keinen Dienstort gebunden.
3. Honorar
Der Besteller bezahlt dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Werkleistung laut Rechnungslegung und Fälligkeit folgenden m2 Preis bzw. Regiestundenpreis:
Fassade pro m2: € 7,80
Regiestunden: € 9,30
Der Quadratmeterpreis für die 10cm Fassade wird mit € 7,80 vereinbart und beinhaltet folgende Leistungen: gerüsten, kleben, netzen, spachteln, reiben, das Abkleben der Fenster, setzen von Sockelleisten, APU-Leisten, Kantenschutz, Dehnfuge und das sauber halten der Baustelle.
Der Unternehmer ist berechtigt Teilrechnungen zu legen.
4. Abgaben und Sozialversicherung
Da es sich bei gegenständlicher Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt, unterliegt die Versteuerung des Honorars dem Unternehmer. Für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen, Steuer bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat der Unternehmer selbst zu sorgen.
5. Beginn und Art der Tätigkeit
Als Arbeitsbeginn wird der 29.05.06 vereinbart.
Als voraussichtliches Arbeitsende wird der 14.07.06 vereinbart.