Linz, 21.01.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des O K, vertreten durch F Rechtsanwälte GmbH, H, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10.1.2008, VerkGe96-156-1-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungs- verfahren den Betrag von 290,60 Euro, ds 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10.1.2008, VerkGe96-156-1-2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG iVm Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idFd Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verhängt, weil er als Unternehmer mit dem Sitz in H, W, am 29.8.2006 gegen 15.15 Uhr auf der Innkreisautobahn A8 bei Strkm 75,200, Gemeindegebiet Suben, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen, deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: O K, W, H, Lenker: S K, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Kfz-Teile) von der Türkei durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland (grenzüberschreitender gewerblicher Güterkraftverkehr) durchgeführt hat, ohne dafür gesorgt zu haben, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderliche Fahrerbescheinigung mitgeführt wurde.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Berufungswerber beantragt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass zum einen das angefochtene Straferkenntnis mit Verfahrensmängeln behaftet sei und zum anderen dem Berufungswerber kein Verschulden treffe, da ihm von den deutschen Behörden die Ausstellung von Fahrerbescheinigungen verweigert werde sowie dass von der Behörde erster Instanz trotz Aufhebung des Straferkenntnisses vom 6.2.2007 und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens das Verfahren gegen den Berufungswerber weitergeführt worden sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Am 5.7.2008 wurde vom Oö. Verwaltungssenat in derselben Angelegenheit zu Zahl VwSen-110766 bereits eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Dem Berufungswerber wurde dieser Umstand mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 6.10.2008 unter Hinweis auf den Grundsatz der Verfahrensökonomie zur Kenntnis gebracht und teilte der Berufungswerber mit Schreiben vom 20.10.2008 mit, dass der Verwendung der Niederschrift zu VwSen-110766/2007 zugestimmt und auf eine neuerliche öffentliche mündliche Berufungsverhandlung verzichtet werde. Es konnte daher von der Anberaumung einer neuerlichen Verhandlung abgesehen werden.
4.1. Zu der zu VwSen-110766 für den 5.7.2008 anberaumten Berufungsverhandlung wurden der Berufungswerber sowie sein Rechtsvertreter geladen. Der Berufungswerber ist nicht erschienen. Die weiters geladene belangte Behörde hat sich an der Teilnahme entschuldigt. Weiters wurde der Zeuge Insp. J B, API Ried, geladen und einvernommen. Der ebenfalls geladene Zeuge S K ist nicht erschienen.
4.2. Anlässlich der Amtshandlung wurden den Kontrollbeamten durch den Lenker eine abgelaufene (gültig vom 11.1.2006 bis 3.3.2006) beglaubigte Abschrift der Fahrerbescheinigung mit der Nr. 0015 betreffend den Fahrer S K, eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz mit der Nr., ausgestellt auf O K, W, H (gültig vom 19.2.2004 bis zum 18.2.2009), ein Frachtbrief sowie zwei Fahrzeugscheine, vorgewiesen. Eine CEMT-Genehmigung konnte der Fahrer nicht vorweisen.
In der oben angeführten Berufungsverhandlung schilderte der zeugenschaftlich einvernommene Meldungsleger – dem entsprechenden Verhandlungsprotokoll sind völlig schlüssige Angaben zu entnehmen - die generelle Vorgehensweise bei Schwerpunktkontrollen. Im konkreten Fall wurden vom Lenker die Gemeinschaftslizenz und der Frachtbrief vorgelegt. Er habe den Lenker nach seinem Wohnsitz gefragt, da dies für die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung unumgänglich sei und habe dies ergeben, dass es sich beim Lenker um einen türkischen Staatsangehörigen handelt. Mit dem Lenker habe es konkret keine Verständigungsprobleme gegeben. Sollte es dennoch einmal zu Verständigungsproblemen kommen, werden "Dolmetscher" von den in Suben ansässigen Speditionen genutzt. Der beanstandete Lenker wurde auch zur Vorlage der Fahrerbescheinigung aufgefordert, dieser konnte jedoch nur eine abgelaufene Fahrerbescheinigung vorweisen. Der Lenker sei vom Zeugen hinsichtlich einer gültigen Fahrerbescheinigung befragt worden. Üblicherweise werde den Fahrern auch die Möglichkeit einer diesbezüglichen Nachfrage bei der Firma eingeräumt.
Dem Zeugen war nicht mehr konkret erinnerlich, ob er mit dem Firmenchef diesbezüglich ein Gespräch geführt habe. Auch ist ihm nicht mehr erinnerlich gewesen, ob er den Lenker nach seinem Beschäftigungsort gefragt habe, aber es sei aufgrund der vorgelegten Papiere eindeutig hervorgegangen, dass der Lenker beim Berufungswerber beschäftigt gewesen sei.
In der gegen den Lenker erstatteten Anzeige verantwortete sich der Lenker damit, dass er lediglich eine abgelaufene Fahrerbescheinigung mit sich führe und laut Auskunft seines Chefs auch noch keine neue beantragt worden sei.
4.3. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber als Unternehmer mit dem Sitz in H, W, am 29.8.2006 den Lenker S K mit dem näher angeführten Sattelkraftfahrzeug eine gewerbsmäßige – die Beförderung erfolgte ohne Zweifel im Rahmen des vom Berufungswerber ausgeübten Transportgewerbes und somit jedenfalls gewerbsmäßig - grenzüberschreitende Beförderung von Gütern, und zwar von der Türkei (Istanbul) durch Österreich nach Deutschland (Waidhaus), durchführen hat lassen, der Lenker bei der Anhaltung und Kontrolle keine gültige Fahrerbescheinigung mitgeführt und ausgehändigt – dieses Begehren des Kontrollbeamten ist sohin entgegen der Behauptung des Berufungswerbers im Rechtsmittel eindeutig belegt - hat, sondern lediglich eine ungültige, weil abgelaufene, Fahrerbescheinigung vorgezeigt hat. Dies geht aus der im vorgelegten Verwaltungsstrafakt einliegenden Anzeige angeschlossenen Kopien hervor. Da die Aussagen des einvernommenen Zeugen nachvollziehbar und glaubwürdig sind, waren seine Ausführungen als erwiesen anzunehmen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.
Gemäß Art.3 Abs.3 der zitierten Verordnung wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.
Gemäß § 23 Abs.1 Z8 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschaftslizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.
Strafbar nach Abs.1 Z8 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte (§ 23 Abs.3 leg.cit.).
Gemäß § 23 Abs.4 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z8 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.
Gemäß § 25 Abs.2 GütbefG ist, soweit in diesem Bundesgesetz auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verwiesen wird, die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26.3.1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten, ABl. L95 vom 9.4.1992, S.1, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1.3.2002, ABl. L76 vom 19.3.2002, S.1, ... anzuwenden.
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde der gewerbliche Gütertransport unter Verwendung einer gültigen Gemeinschaftslizenz – eine gültige beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz wurde mitgeführt und vorgewiesen – durchgeführt, allerdings wurde die Fahrt durch einen türkischen Staatsangehörigen als Lenker vorgenommen und bestand für diesen Lenker keine gültige Fahrerbescheinigung. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt, weil nach den obzitierten Bestimmungen bei Verwendung eines Fahrers, welcher Staatsangehöriger eines Drittlandes ist, der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt und sohin der Berufungswerber als Unternehmer dafür zu sorgen gehabt hätte, dass vom eingesetzten Lenker eine gültige Fahrerbescheinigung mitgeführt wird.
Diese Übertretung hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und reicht daher fahrlässige Tatbegehung, die vermutet wird, für eine Strafbarkeit aus. Eine Entlastung ist dem Berufungswerber hingegen nicht gelungen; ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
5.3. Dem Vorbringen des Berufungswerbers, wonach der türkische Lenker aufgrund des Assoziationsabkommens keiner Fahrerbescheinigung bedürfe, wird die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.3.2008, Zl. 2007/03/0221 und vom 26.3.2008, Zl. 2005/03/0217-8, entgegengehalten, wonach bei einer Güterbeförderung von einem Mitgliedstaat in die Türkei und umgekehrt jedenfalls hinsichtlich der innerhalb Österreichs (als dem Mitgliedstaat, in dem eine Be- oder Entladung nicht stattfindet) zurückgelegten Wegstrecke "grenzüberschreitender Verkehr" im Sinne von Art.2 der EU-VO mit der Konsequenz vorliegt, dass bei Einsatz eines drittstaatsangehörigen Fahrers eine Fahrerbescheinigung mitzuführen und den Kontrollberechtigten bei Verlangen vorzuzeigen ist, und steht dem Art. 41 Abs.1 des Zusatzprotokolls sowie Art.13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates nicht entgegen.
Im Übrigen wird der Berufungswerber auch auf das Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.9.2007, BVerwG 3 C 49.06, VGH 2 UE 2037/05, hingewiesen, welches ebenfalls die nunmehr vom österreichischen Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsmeinung ausgesprochen hat, nämlich dass Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerbescheinigung ist, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt ist oder rechtmäßig eingesetzt wird, wobei letzteres heißt, dass er gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt wurden. Unter anderem wird darin auch dargelegt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist.
Wenn der Berufungswerber in seiner Berufung abschließend vermeint, dass durch den Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 20.12.2007, VwSen-110766/12/Kl/Rd/Pe, das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn eingestellt wurde und sohin von der belangten Behörde nicht weiterzuführen gewesen sei, ist ihm zu entgegnen, dass im Spruch des vom Berufungswerber angesprochenen Erkenntnisses lediglich die Aufhebung des Straferkenntnisses verfügt wurde. Eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wurde darin nicht verfügt. Richtig ist, dass die hiezu ergangene Begründung – diese war in der entsprechenden Textpassage auf die Einstellung des gegenständlichen Straferkenntnisses gerichtet – in keinem gänzlichen Einklang mit dem Spruch steht. Diese Unstimmigkeit rührt aber aus einem redaktionellen Versehen seitens des Oö. Verwaltungssenates – bedingt durch die aufgrund entsprechender Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom Oö. Verwaltungssenat zu erlassen gewesenen zahlreichen Ersatzbescheide auch mit Einstellverfügungen - her. Dieser Umstand vermag aber keine über die ausdrückliche Formulierung des Spruches des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 20.12.2007 hinausgehende Wirkung, nämlich auch auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, zu entfalten.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Diesen Ausführungen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt und wurden keine bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden Umstände vorgebracht. Die belangte Behörde hat auf den besonderen Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung und auf das Verschulden hingewiesen, insbesondere ist darauf Bedacht zu nehmen, dass mangels einer Fahrerbescheinigung eine Kontrollmöglichkeit grenzüberschreitender Transporte eingeschränkt wird; auch darf die daraus resultierende Wettbewerbsverzerrung nicht außer Acht gelassen werden. Es wurde gegen den Berufungswerber die Mindeststrafe verhängt. Angesichts des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat ist diese gerechtfertigt und war zu bestätigen. Eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorgelegen ist. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, zumal das Verhalten des Berufungswerbers nicht erheblich hinter dem in der jeweiligen Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher sowohl die verhängte Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Leopold Wimmer
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 25.03.2009, Zl.: 2009/03/0024-3
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