Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-163697/7/Ki/Jo

Linz, 13.01.2009

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Johann Fragner, Beisitzer Mag. Gottfried Zöbl, Berichter Mag. Alfred Kisch) über die Berufung des R S, L, L, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. A G, V, L, vom 10. November 2008 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 20. Oktober 2008, Zahl S 29.346/08-1, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Jänner 2009 zu Recht erkannt:

 

            I.      Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

 

        II.      Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren einen Beitrag von 480 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I: §§ 19, 24 und 51 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG

zu II: §§ 64 und 65 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe am 23. November 2007 um 02:20 Uhr in Leonding, Welser Strasse 17 den PKW, Kz.  gelenkt und sich um 02:20 Uhr in Leonding, Welser Strasse 17 geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigte Organ der Strassenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben. Er habe dadurch § 5 Abs. 2 StVO verletzt. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 2.400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 28 Tagen verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 240 Euro (10% der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Rechtsmittelwerber mit Schriftsatz vom 10. November 2008 nachstehende Berufung erhoben:

 

"Zu umseits näher bezeichneter Rechtssache verweist die klagende Partei auf die Bevollmäch­tigung ihres Rechtsvertreters, Rechtsanwalt hig. Mag. A G, V, L, und ersucht, diese zur Kenntnis zu nehmen.

 

Gegen den Bescheid (Straferkenntnis) der Bundespolizeidirektion Linz vom 20.10.08, hinter­legt am 27.10.08, erstattet der Einschreiter durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter inner­halb offener Frist nachstehende

 

Berufung:

 

Die wider dem Einschreiter erhobenen Vorwürfe, er hätte am 23.11.07 um 2 Uhr 20 in Leon­ding, Welser Straße 17 den PKW mit dem Kennzeichnen  gelenkt und sich um 2 Uhr 20 in Leonding, Welser Straße 17 geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden wäre, weil er verdächtig gewesen wäre, das Fahrzeug vermutlich durch Alkohol beeinträchtig­ten Zustand gelenkt zu haben, wird ausdrücklich bestritten.

 

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang und Inhalt nach wegen Rechtswidrigkeit/Mangelhaftigkeit bekämpft und wird im Einzelnen ausgeführt wie folgt:

 

Form und Inhalt des Straferkenntnisses müssen den Vorschriften des AVG entsprechen.

 

Gemäß § 59 Abs. 1 AVG hat der Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst ge­drängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze zu erledigen.

 

Die Behörde hat in ihrer Begründung lediglich darauf verwiesen, dass durch die einschreiten­den Organe die nunmehr getroffenen Feststellungen festgestellt worden sind.

 

In diesem Zusammenhang unterlässt sie es jedoch gänzlich, den sich daraus ergebenden Sachverhalt festzustellen.

 

Dem bekämpften Bescheid ist keine gesonderte Sachverhaltsfeststellung zu entnehmen, wobei auch in keiner Weise abgeleitet werden kann, von welchen konkreten Feststellungen die Be­hörde tatsächlich ausgeht.

 

Die Behörde verstößt daher gravierend gegen die durch das AVG normierte Begründungs­pflicht, wonach die Behörde auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen ein­zugehen hat und ein Verweis auf die Aktenlage nicht genügt (vgl. zB VwGH 7.7.1980, Zahl 977/98; VwGH 28.9.1982, Zahl: 82/11/0087, VwGH 8.5.1984, Zahl: 83/07/0059).

 

Aufgrund dieser Mangelhaftigkeit hat der bekämpfte Bescheid der Kassation zu verfallen.

 

Der dem Straferkenntnis zugrunde gelegte Sachverhalt entbehrt daher jeglicher Rechtsgrund­lage.

 

Tatsache ist, dass der Einschreiter durch die einschreitenden Beamten am 23.11.07 angehalten wurde und wurde dabei eine Verkehrskontrolle vorgenommen.

 

Ein Beifahrer des Einschreiters, nämlich Herr L, begann daraufhin eine lautstarke Diskussion mit den einschreitenden Beamten.

 

Weiters mischte sich auch noch ein weiterer Zeuge, nämlich Herr N (Name wird noch richtig bekannt gegeben) ein.

 

Aufgrund dieses Umstandes kam es zu einer heftigen verbalen Auseinandersetzung zwischen den Einschreitern und den beiden Zeugen.

 

Ob und inwieweit eine Aufforderung zur Alkoholkontrolle durch die einschreitenden Beam­ten gegenüber dem Einschreiter erhoben wurden, kann derzeit nicht mehr angegeben werden.

 

In diesem Zusammenhang wurde dem Einschreiter auch keine entsprechende Auskunft dar­über erteilt, ob die Amtshandlung nunmehr beendet ist, oder nicht.

 

Daraufhin verließ er den Parkplatz.

 

Beweis:

PV, Zeuge N. L, Adresse wird noch bekannt gegeben

Zeuge N. N, genaue Schreibweise des Namens und Adresse wird             noch bekannt gegeben.

 

Weiters sind im Straferkenntnis seitens der einschreitenden Behörde nicht die exakte Ein­kommensverhältnisse des Einschreiters zugrunde gelegt worden.

 

Der Einschreiter bringt derzeit ein monatliches Einkommen von rund € 1.000,— ins Verdienen und ist ab Dezember 2008 sorgepflichtig für ein mj. Kind.

Aus den dargestellten Gründen stellt daher der Einschreiter den

 

ANTRAG:

 

die Berufungsbehörde möge

 

eine öffentlich-mündliche Verhandlung anberaumen;

der Berufung gegen den Bescheid (Straferkenntnis der BPD Linz) vom 20.10.2008 zu GZ: S 29.346/08-1 - nach allfälliger Verfahrensergänzung - Folge geben, den be­kämpften Bescheid aufheben und das VerwaltungsStrafverfahren einstellen."

 

2.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 21. November 2008 vorgelegt.

 

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die laut Geschäftsverteilung zuständige 3. Kammer zu entscheiden.

 

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bundespolizeidirektion Linz eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Jänner 2009. An dieser Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der Bundespolizeidirektion Linz teil. Der Berufungswerber selbst hat am 12. Jänner 2009 per Telefax mitgeteilt, dass er einen Liegegips habe und die Verhandlung deshalb verschieben müsse. Die in der Berufung beantragten Zeugen wurden trotz Aufforderung in der Parteienladung nicht stellig gemacht bzw. wurde auch keine ladungsfähige Adresse dieser Personen bekannt gegeben. Die Zeugenaussagen der beiden an der Amtshandlung beteiligten Polizeibeamten, welche diese bereits im Rahmen der im Verfahren wegen Aberkennung des Rechtes in Österreich von seinem ausländischen Führerschein Gebrauch zu machen beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung am 11. November 2008 tätigten, wurde mit Zustimmung der anwesenden Verfahrensparteien zur Verlesung gebracht.

 

2.5. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

 

Laut einer Anzeige der Polizeiinspektion T vom 14. Mai 2008 lenkte der Berufungswerber am 23. November 2007 um 02.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen  im Bereich der Gemeinde Leonding (Welser Straße 17) in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und verweigerte in der Folge nach Aufforderung durch den Beamten den Alkotest. Im Einzelnen legte der Meldungleger nachstehenden Sachverhalt dar:

 

"Insp R R lenkte das Zivilfahrzeug  mit dem Deckkennzeichen auf der Welser Straße, aus Richtung Bl kommend,  in Richtung Linz fahrend, auf Höhe der Wimmerstraße. Beifahrer war Insp R L. Beide Beamte waren uniformiert (inkl. gelber Warnweste). Aufgrund des dortigen Rotlichtes hielt der Beamte das Fahrzeug vor der Kreuzung auf dem linken, der beiden geradeaus führenden Fahrstreifen. Auf dem rechten Fahrstreifen stand der oa PKW mit S als Lenker  (wurde von beiden" Beamten deutlich erkannt) auf gleicher Höhe. Auf dem Beifahrersitz befand sich eine weitere Person. Da der Lenker auf die Beamten einen beeinträchtigen Eindruck machte, kurbelte Insp L das Seitenfenster herunter und bedeutete dem Lenker mittels Anhaltestab,  in die Wimmerstraße nach rechts einzubiegen. S nickte.  In der Folge bog Insp R nach Umschalten auf Grünlicht in die Wimmerstraße vor S ein.  S fuhr ein paar Meter hinter den Beamten nach,  schwenkte danach nach links in die Welser Straße zurück und fuhr in Richtung Linz weiter. Die Beamten nahmen die sofortige Nachfahrt auf und aktivierten Blaulicht und Folgetonhorn.  S bog dann nach rechts in die Haagerstraße ein und stellte das Fahrzeug bei der Laderampe am Hintereingang des P (Adresse: W) ab. Die Beamten blieben hinter S stehen und gaben sich beim Aussteigen sofort als Polizisten zu erkennen. Insp R forderte S zur Herausgabe von Führerschein und Fahrzeugdokumenten auf, was dieser befolgte. S übergab dem Beamten den oa t Führerschein. Auf die Frage,  ob S alkoholische Getränke konsumiert habe, gab dieser an,  er habe zuvor "ein bisserl was im Lokal  'K B'" getrunken zu haben.

 

Insp R forderte S insgesamt drei Mal zum Alkotest auf. S gab dabei mehrmals sinngemäß an:   "Herr Inspektor,   schauen Sie, das kann man doch sicher anders lösen.  Lassen's mich einfach heimfahren.  Es is ja nix passiert." Nach der dritten Aufforderung folgte S dem Beamten zum Alkomaten und gab an,  er wolle nun doch einen Alkotest machen. Während des Aufwärmvorganges wiederholte S "Herr Inspektor,  das müssen wir doch anders lösen können." Unterdessen versuchte der ebenfalls sichtlich alkoholisierte Beifahrer des S mit Insp L eine Diskussion zu beginnen. Der Beifahrer wurde von Insp L in der Folge angewiesen,  die Amtshandlung nicht zu stören und sich etwas von dieser zu entfernen. Daraufhin gab S gegenüber Insp R an,  er müsse noch etwas aus seinem Fahrzeug holen und ging in dessen Richtung.  Insp R blickte währenddessen wieder zu Insp L und dem Beifahrer,  welcher sich von der Amtshandlung entfernt hatte. Als Insp R wieder zum Fahrzeug des S zurückblickte war dieser in der Zwischenzeit vom Vorfallsort in unbekannte Richtung verschwunden.  Eine sofort von den Beamten und der unverzüglich hinzugezogenen Streife "L" durchgeführte Suche nach S verlief negativ.  S nahm zuvor, unbemerkt von den Beamten,  den im Kofferraum,  neben dem Alkomaten, abgelegten t Führerschein an sich.  Die Lebensgefährtin von S holte in der Folge das Ausweisetui des S  (inkl. Fahrzeugschein)  von der PI Traun ab."

 

In einer am 11. November 2008 durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung, welche im Zusammenhang mit einer Berufung gegen die Aberkennung des Rechtes in Österreich von seinem ausländischen Führerschein Gebrauch zu machen wegen des gegenständlichen Sachverhaltes durchgeführt wurde, bestätigten die beiden Polizeibeamten im Wesentlichen den in der Anzeige festgestellten Sachverhalt. Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers haben die Polizeibeamten jedoch nicht feststellen können, dass außer diesem und dem in der Anzeige erwähnten Beifahrer noch eine weitere Person involviert gewesen wäre.

 

In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass die Angaben der Polzeibeamten der Tatsache entsprechen bzw. der von ihnen dargelegte Sachverhalt zweifelsfrei als erwiesen angenommen werden kann. Sie standen unter Wahrheitspflicht und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche darauf hinweisen würden, sie hätten den Berufungswerber willkürlich belastet. Die von ihm genannten Personen, deren Zeugeneinvernahme beantragt wurde, wurden trotz Aufforderung nicht stellig gemacht und es wurde auch keine ladungsfähige Adresse bekannt gegeben.

 

Der Berufungswerber konnte sich in jede Richtung verteidigen, dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, im konkreten Falle ist es ihm jedoch nicht gelungen, den Tatworwurf zu entkräften, dies insbesonders auch deshalb, weil die beantragten Zeugen nicht stellig gemacht wurden und auch keine ladungsfähige Adresse bekannt gegeben wurde. Jedenfalls wird in Anbetracht der konkreten Gesamtumstände seine persönliche Einvernahme nicht für erforderlich gehalten, weshalb auch eine (weitere) Vertagung der Berufungsverhandlung entbehrlich ist.

 

In Anbetracht der dargelegten konkreten Gesamtumstände erachtet die erkennende Berufungsbehörde, dass der zur Last gelegte Sachverhalt als erwiesen angenommen werden kann.

 

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

 

3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

 

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtigt sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Das unter Punkt 2 dargelegte Beweisverfahren hat ergeben, dass der Berufungswerber vom Polizeibeamten ordnungsgemäß zur Durchführung eines Alkotestes aufgefordert wurde, er den Ort der Amtshandlung aber ohne die Aufforderung zu befolgen, verlassen hat.  Er hat somit den objektiven Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht und es sind keine Umstände hervorgekommen, welche ihn im Bereich der subjektiven Tatseite (§ 5 VStG) entlasten würden. Der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.

 

3.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkohol- und Drogendelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in einem alkohol- oder drogenbeeinträchtigtem Zustand zu Grunde liegt, beizumessen ist. Diese Aussage trifft auch auf die Verweigerung des Alkotests zu. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung als erschwerend gewertet, dass der Berufungswerber bereits zweimal wegen Übertretung gemäß § 5 StVO rechtskräftig bestraft wurde, mildernde Umstände wurden nicht festgestellt. Hinsichtlich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die belangte Behörde eine Schätzung vorgenommen und der Bestrafung ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.200 Euro sowie kein relevantes Vermögen zugrunde gelegt.

 

Die erwähnten zwei einschlägigen Vormerkungen sind laut Aktenlage evident, strafmildernde Umstände können auch seitens der erkennenden Berufungsbehörde nicht festgestellt werden. Den geschätzen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen hat der Berufungswerber widersprochen.  Er bringe derzeit ein monatliches Einkommen von rund € 1.000,— ins Verdienen und sei ab Dezember 2008 sorgepflichtig für ein mj. Kind.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertritt die Auffassung, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung Ermessen in Sinne des Gesetzes ausgeübt hat. Trotz der numehr bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse entspricht entspricht die verhängte Strafe den Kriterien des § 19 VStG, hält general­präventiven Überlegungen stand und soll den Berungswerber im eigenen Interesse von der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen abhalten. Insbesondere in Anbetracht der zwei einschlägigen Vormerkungen kann eine Herabsetzung der verhängten Strafe nicht in Erwägung gezogen werden. Es steht ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen unter Nachweis seines tatsächlichen Einkommens anzusuchen.

 

4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Johann Fragner

 

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