Linz, 21.01.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S A, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Steyr-Land vom 11. Juni 2008, Zl. SV96-9-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt, weil er von 11.2.2007 bis zum 20.2.2007 den syrischen Staatsangehörigen G N S in der Pizzeria L in S, H, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Mit Strafantrag vom 20. März 2007, Zahl 051/11010/1/2007 hat das Finanzamt K P S bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land, eingelangt am 22. März 2007, den Verdacht einer Übertretung des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG angezeigt. Es wurde bei einer am 20. Februar 2007 durchgeführten Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des Finanzamtes L festgestellt, dass der syrische Staatsangehörige G N S, geb. beim Teller abtrocknen in der Küche beobachtet wurde. Nach eigener Aussage arbeitete Hr. G N in der Pizzeria L seit 11.02.2007 ganztägig als Küchenhilfe. Die Entlohnung betrug € 20,- pro Tag plus Essen und Trinken. Die Zollbehörde beantragt wegen der unerlaubten Beschäftigung des Ausländers eine Strafe in der Höhe von 2.000,00 Euro. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Februar 2008 wurde das Strafverfahren gegen Herrn A S eingeleitet. Es wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, zum angeführten Termin eine Rechtfertigung bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land abzugeben. Die Aufforderung wurde Ihnen rechtswirksam zugestellt. Da Sie die Ihnen eingeräumten Möglichkeiten ungeachtet ließen, war nun auf Grund der Aktenlage zu entscheiden. Die Behörde hat erwogen: Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Gemäß § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer, entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis vorliegt. Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern ist für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000,00 Euro bis zu 10.000,00 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000,00 Euro bis zu 20.000,00 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000,00 Euro bis zu 20.000,00 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000,00 Euro bis zu 50.000,00 Euro zu verhängen. Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes wurde der Ausländer G N S beim Abtrocknen von Tellern in der Küche von Beamten des Finanzamtes betreten. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten nicht vorgewiesen werden. Eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) liegt u. a. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, und ist darin zu erkennen, dass einerseits aus den Einkünften dieser Tätigkeit (hier zumindest wohl Unterkunft und Essen) der Lebensunterhalt zu einem nicht unerheblichen Teil bestritten wird und andererseits die Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht wird (hier Abtrocknen der Teller). Entgeltlichkeit im Sinne einer Auszahlung eines Lohnes ist dabei nicht notwendige Voraussetzung. Es würde die Erlangung eines Vorteiles, zum Beispiel das Gewähren der Unterkunft ausreichen, um Entgeltlichkeit der Tätigkeit anzunehmen. Aufgrund der Anzeige des Zollamtes steht jedoch fest, dass der beschäftigte Ausländer mit € 20,-- pro Tag plus Essen und Trinken entlohnt wurde. Aus diesem Grunde handelt es sich um eine entgeltliche Tätigkeit. Ausschlaggebend ist die Beschäftigung bzw. die Verrichtung von Tätigkeiten für einen anderen, in einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis. Sie selbst haben Einfluss auf die Art der Beschäftigung bzw. auf die Art der auszuführenden Tätigkeiten des Fremden nehmen können. Insbesondere wurde der Fremde zum Teller abtrocknen, zum Salate zubereiten, zum Vorbereiten von Vor- und Nachspeisen und zum Sauber machen eingesetzt. Auf Grund dieser Tatsachen ist das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses als erwiesen anzusehen. Auf Grund der Tatsache, dass der Ausländer in Ihrer Pizzeria angetroffen wurde, und Sie nichts vorbrachten, was die Vermutung der illegalen Beschäftigung entkräften könnte, ist die Übertretung des AuslBG als erwiesen anzusehen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG zu verweisen. Diesem zu Folge ist dann, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Da G N S in Räumlichkeiten eines Unternehmens (Küche) beim Trocknen von Tellern angetroffen wurde, ist ohne weiteres die Beschäftigung anzunehmen. In Anwendung der oben angeführten Gesetzesbestimmungen und im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ist festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich Ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen. Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass gemäß § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Nach Abs. 2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass die erkennende Behörde auf der Grundlage des § 19 Abs. 1 VStG ihre Wertung der Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens darzutun hat. Eine Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 leg.cit. festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Bei der Beurteilung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also des "Unrechtsgehaltes" der Tat, ist im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 1.000,-- Euro (Untergrenze) bzw. 5.000,-- Euro (Obergrenze) davon auszugehen, dass Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen können. In Wahrnehmung der Strafbehörde im Sinne des § 19 Abs. 2 VStG zur Pflicht gemachten Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens geht die erkennende Behörde davon aus, dass Sie die Tat fahrlässig begangen haben. Für diese Annahme eines Vorsatzes ergeben sich anhand des festgestellten Sachverhaltes keine Anhaltspunkte. Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurden auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt. Sie sollen dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheint geeignet, Sie in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Bei der Berücksichtigung Ihrer Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse ging die Behörde davon aus, dass Sie über ein Einkommen in der Höhe von 1.500,- Euro verfügen, kein sonstiges außergewöhnliches Vermögen besitzen, aber auch keine außergewöhnlichen finanziellen Belastungen und Sorgepflichten haben. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe sowie des § 21 VStG erscheint daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie Ihrem Verschulden angemessen. Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden." 2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte und auch sonst zulässige Berufung.
3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber klar, dass die gegenständliche Tat außer Streit steht, er aber um eine Herabsetzung der Strafe soweit als möglich bitte.
Dies insbesondere im Hinblick auf seine schlechte finanzielle Situation. Sein monatliches Nettoeinkommen beschränke sich auf 300 Euro. Seine Frau sei im Mutterschutz und habe ein monatliches Nettoeinkommen von 580 Euro. Sie erwarte das erste Kind. Der Berufungswerber verfüge über kein Vermögen und habe zwischen 70.000 und 80.000 Euro Schulden aus dem früheren Betrieb eines Gasthauses. Er sei damals der Meinung gewesen, dass es sich rechtlich um keine Beschäftigung gehandelt habe. Er habe den gegenständlichen Ausländer nachträglich bei der Sozialversicherung angemeldet.
Die Vertreterin des Finanzamtes gab bekannt, dass aus ihrer Sicht eine Herabsetzung der Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß vertretbar erscheint.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Im Hinblick auf die finanzielle Situation des Berufungswerbers, sein geständiges Verhalten, den Wegfall spezialpräventiver Gründe und die (mit dem angefochtenen Straferkenntnis im Zweifel anzunehmende) fahrlässige Begehungsweise des Delikts erscheint es (mit der Vertreterin des Finanzamtes) vertretbar, die Geldstrafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß herabzusetzen und eine denselben Kriterien entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht sichtbar geworden. Die nachträgliche Meldung zur Sozialversicherung stellt keinen Milderungsgrund dar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist das Verschulden nicht entsprechend geringfügig, da es dem Berufungswerber oblegen wäre, sich in effizienter Weise über die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer legalen Ausländerbeschäftigung vor Beschäftigungsaufnahme des Ausländers entsprechend zu informieren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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