Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390224/13/WEI/RSt

Linz, 09.01.2009

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die auf Strafhöhe eingeschränkte Berufung der E W, geb.    , S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. August 2007, Zl. BMVIT-635.540/0232/07, wegen Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben und es werden die Strafen zu den Spruchpunkten 1a) und 2a) auf je 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 9 Stunden) und zu den Spruchpunkten 1b) und 1c) sowie 2b) und 2c) auf je 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 3 Stunden) herabgesetzt.

 

II.              Im Strafverfahren erster Instanz reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu den Spruchpunkten 1a) und 2a) auf je 25 Euro und der Kostenbeitrag zu den Spruchpunkten 1b) und 1c) sowie 2b) und 2c) auf je 5 Euro. Der Gesamtkostenbeitrag beträgt demnach 70 Euro. Im Berufungsverfahren hat die Berufungswerberin gemäß § 65 VStG keinen weiteren Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. August 2007 wurde die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"1) Sie haben es als Direktor der Fa. S, L, und damit als zur Vertretung dieses Unternehmens nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen

 

a) am 25.02.2007 um 02:08 Uhr eine elektronische Post (SMS) unter Angabe der Absendernummer    , deren Inhaber die Fa. S ist, mit dem Text:

'Hallo, ich bin die lena!!! Machen wir was zusammen ????? Zum Abmelden sende gratis: stopp Tar: 1.90 € von     

zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers Ing. M D, W, auf dessen Handy mit der Rufnummer     zugesendet worden ist.

 

b) als Dienstleister nicht sichergestellt worden ist, dass die Bewerbung des in der SMS unter 1a) angebotenen Dienstes, welcher ein Mehrwertdienst nach § 103 Abs. 1 KEM-V ist, deutlich erkennbare Informationen darüber enthalten hat, dass das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt pro Event anfällt.

 

c) als Dienstleister nicht sichergestellt worden ist, dass die Bewerbung des in der SMS unter 1a) angebotenen Dienstes, welcher ein Mehrwertdienst nach § 103 Abs. 1 KEM-V ist, eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts deutlich erkennbar enthalten hat.

 

 2) Sie haben es als Direktor der Fa. S, L, und damit als zur Vertretung dieses Unternehmens nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen

 

a) am 28.02.2007 um 19:30 Uhr eine elektronische Post (SMS) unter Angabe der Absendernummer    , deren Inhaber die Fa. S ist, mit dem Text:

'Möchtest du die aufregende Fotoserie von Lena jetzt auf dein Handy? Dann antworte mit 'ja'. Du musst aber dazu 18 Jahre sein! Abm.: sende stopp (kostenlos) 2€ von     

ohne vorherige Einwilligung des Empfängers M D, W, auf dessen Handy mit der Rufnummer     zugesendet worden ist.

 

b) als Dienstleister nicht sichergestellt worden ist, dass die Bewerbung des in der SMS unter 2a) angebotenen Dienstes, welcher ein Mehrwertdienst nach § 103 Abs. 1 KEM-V ist, deutlich erkennbare Informationen darüber enthalten hat, dass das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Entgelt pro Event anfällt.

 

c) als Dienstleister nicht sichergestellt worden ist, dass die Bewerbung des in der SMS unter 2a) angebotenen Dienstes, welcher ein Mehrwertdienst nach § 103 Abs. 1 KEM-V ist, eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts deutlich erkennbar enthalten hat.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

Zu 1a) 107 Abs. 2 Zif. 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr. 133/2005

 

Zu 1b) 104 Abs. 1 Zif. 2 iVm Abs. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

 

Zu 1c) § 104 Abs. 1 Zif. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

 

Zu 2a) 107 Abs. 2 Zif. 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I Nr. 133/2005

 

Zu 2b) 104 Abs. 1 Zif. 2 iVm Abs. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

 

Zu 2c) § 104 Abs. 1 Zif. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde "gemäß § 109 Abs. 3 Zif. 20 TKG" (gemeint: Strafrahmen des § 109 Abs 3 TGK 2003) zu den Spruchpunkten 1a) und 2a) je eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 1 Tag) und "gemäß § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG" (gemeint: Strafrahmen des § 109 Abs 2 TKG 2003) zu den Spruchpunkten 1b) und 1c) sowie 2b) und 2c) je eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 8 Stunden).

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass durch Herrn D Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch unter 1a) und 2a) angeführten SMS ohne vorherige Zustimmung zugesandt erhalten habe. Inhaber der in den SMS zu 1a) und 2a) als Absender angeführten Mehrwertnummern sei die Firma S. Die Bwin sei als Vertreterin dieser Firma aufgefordert worden, sich zu den erhobenen Vorwürfen zu rechtfertigen. Sie habe weder den Rechtfertigungstermin wahrgenommen, noch eine schriftliche Stellungnahme eingebracht. In der Aufforderung zur Rechtfertigung sei sie darauf hingewiesen worden, dass das Verfahren ohne ihre Anhördung durchgeführt werde, wenn sie von der Möglichkeit der Rechtfertigung nicht Gebrauch macht.

 

In rechtlicher Hinsicht vertritt die belangte Behörde zur örtlichen Zuständigkeit die Auffassung, dass sich diese aus § 27 Abs 2 VStG ergebe, weil elektronische Post grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden könne und es mangels Angaben durch die Bwin ungewiss sei, in welchem Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Die Bwin habe ihren Wohnsitz in S, weshalb davon auszugehen sei, dass die SMS von S versendet wurden.

 

Gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung nur nach vorheriger Zustimmung des Empfängers zulässig.

 

Gemäß § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V habe der Dienstleister gemäß § 3 Z 8 KEM-V, das sei jene Person, die Dienstleistungen unter einer Rufnummer des öffentlichen Rufnummernplans anbietet, sicher zu stellen, dass alle Formen der Bewerbung von Mehrwertnummern eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro pro Event enthalten. Gemäß Ziffer 3 dieser Bestimmung sei eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhaltes anzugeben.

 

Der Anzeiger habe angegeben, am 24. Februar 2007 um 20:11 Uhr eine SMS von einem unbekannten Absender (0664/4926135 – nicht registriertes B-Free Handy) erhalten zu haben, in der er gefragt wurde, ob er Lust auf einen Kaffee oder etwas zu trinken oder auch mehr hätte. Er solle antworten, damit er mit dem Absender "was" ausmachen könne. Er habe geantwortet: "wer bist du?"

 

Auf diese Frage habe er einige Stunden später die unter Spruchpunkt 1a) angeführte SMS ("Hallo, ich bin die Lena ...."), in der als Absenderangabe eine Mehrwertnummer der Fa. S angeführt war, bekommen. Der Anzeiger habe durch sein Rückfrage-SMS ("wer bist du?") keine Einwilligung zur Zusendung der unter den Spruchpunkten 1a) und 2a) angeführten Folge-SMS erteilt.

 

Aus dem inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang der ersten beiden SMS schließt die belangte Behörde, dass die erste SMS im Auftrag oder durch die Bwin selbst versendet worden sei. Nach Ansicht der belangten Behörde versuche sie durch die Versendung von "Fang-SMS" über ein nicht registriertes Handy, die Urheberschaft des Absenders der ersten SMS zu verheimlichen, um sich dadurch der Strafverfolgung zu entziehen.

 

Dass es sich bei den SMS um Werbung handelt, sei offensichtlich, werde doch der Empfänger aufgefordert, auf die zugesendeten SMS zu antworten, um sich mit dem Absender etwas auszumachen bzw. die Fotoserie von "Lena" zu bestellen. Der Empfänger sollte sich im Sinne des Absenders in einer bestimmten Weise verhalten. Der Absender werbe jeweils für die Inanspruchnahme eines Mehrwertdienstes durch das Absenden einer gebührenpflichtigen Antwort-SMS.

 

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage sei der Begriff "Direktwerbung" im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasse jeden Werbeinhalt für ein Produkt oder eine Idee einschließlich politischer Anliegen. Die Werbung sei nicht expressis verbis erforderlich. Es sei ausreichend, wenn sich aus dem Sinn der SMS und dem Gesamtzusammenhang der Werbecharakter ergebe.

 

Eine SMS, in welcher der Empfänger von einem unbekannten Absender zu einer entgeltpflichtigen Antwort-SMS – wenn auch nur indirekt - aufgefordert wird, um Kontakte zu knüpfen oder eine Fotoserie abzurufen, sei jedenfalls als Werbung anzusehen, zumal zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages aufgefordert werde.

 

In der Entscheidung vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0248 habe der Verwaltungsgerichtshof bestätigt, dass es sich bei der Aufforderung, eine Mehrwertnummer anzurufen und damit einen entgeltlichen Vertrag abzuschließen, um Werbung handle. Dies sei sinngemäß auch für die Aufforderung, eine gebührenpflichtige Anwort-SMS zu senden, anzunehmen.

 

Der Anzeiger habe auf Nachfrage angegeben, dass er keine schriftliche Erklärung abgegeben oder eine Zustimmung erteilt habe. Die belangte Behörde sehe keinen Anlass, an dieser Angabe zu zweifeln.

 

Es sei daher als erwiesen anzunehmen, dass die Zusendung der angeführten SMS in objektiver Hinsicht rechtswidrig erfolgte. Da in den SMS jeweils ein Mehrwertdienst der Fa. S beworben wurde, sei davon auszugehen, dass die SMS von dieser Firma versendet wurden. Die Bwin habe diese Gesetzesverletzungen als das zur Vertretung dieses Unternehmens berufene Organ zu verantworten.

 

Bereits mit Schreiben der Fernmeldebehörde Wien vom 14. Juli 2005 im Verfahren zur Zahl 120174-JD/05 sei die Bwin - damals unter dem Namen E B – darauf hingewiesen worden, dass die Versendung von SMS zu Zwecken der Direktwerbung unzulässig und strafbar ist. Es sei daher der Bwin jedenfalls bekannt gewesen, dass durch die Zusendung von unerwünschten Werbe-SMS gegen das Gesetz verstoßen wird. Trotzdem habe sie als verantwortliches Organ nicht dafür gesorgt, dass die Zusendung dieser Werbe-SMS unterbleibt.

 

Nach Ansicht der belangten Behörde habe die Bwin damit zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, weil sie die Gesetzesverletzung in Kauf genommen und sich mit deren Verwirklichung abgefunden habe.

 

Zweck der verletzten Bestimmung sei es, die Privatsphäre von Teilnehmern am öffentlichen Telekommunikationsnetz zu schützen. Diese werde durch die Zusendung von unerwünschten Erotik-SMS in besonderem Maße verletzt, da sich viele Personen durch das Anbieten von Erotikdiensten in besonderem Ausmaß belästigt fühlen. Es sei von beträchtlicher Belästigung des Empfängers der SMS auszugehen, welcher sich zur Anzeige veranlasst sah.

 

Auch die Tatvorwürfe zu den Spruchpunkten 1b), 1c), 2b) und 2c) seien durch die Anzeige belegt. In den SMS sei bei der Entgeltangabe weder die Information enthalten, dass das Entgelt "pro Event" anfällt, noch sei in den SMS eine korrekte Kurzbeschreibung (wie zB. Erotikdienst, Erotikchat, oder Erotikfotos) des angebotenen Dienstes angeführt.

 

Hinsichtlich des Verschuldens zu diesen Spruchpunkten geht die belangte Behörde von Fahrlässigkeit aus, da sich die Bwin nicht über die geltenden Bestimmungen Kenntnis verschafft habe. Eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens habe sie nicht versucht.

 

Bei der Strafbemessung beachtete die belangte Behörde weder besondere Erschwerungsgründe noch besondere Milderungsgründe. Zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe die Bwin in anderen anhängigen Verfahren angegeben, dass sie monatlich über 1.100 Euro netto verfüge, für ein mj. Kind sorgepflichtig sei und kein Vermögen besitze.

 

Angesichts der gesetzlichen Höchststrafen von bis zu 37.000 Euro bzw. 8.000 Euro seien die verhängten Strafen keinesfalls überhöht, sondern tat- und schuldangemessen.

 

1.3. Auf Grund dieses Straferkenntnisses, das der Bwin am 4. September 2007 eigenhändig (RSa-Brief) zugestellt wurde, brachte diese zunächst mit Eingabe vom 11. September 2007 rechtzeitig einen Antrag auf Beigabe eines Verfahrenshilfeverteidigers nach § 51a VStG ein. Dieser Antrag wurde mit h. Beschluss vom 17. Oktober 2007, zugestellt am 24. Oktober 2007, abgewiesen.

 

Mit der außerhalb der Amtsstunden um 22:14 Uhr gesendeten Telefaxeingabe vom 5. November 2007, eingelangt bei der belangten Behörde daher am 6. November 2007, wurde rechtzeitig Berufung erhoben, welche in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe anstrebt.

 

2.1. In der Berufung wird vorgebracht, dass die Bwin Herrn H am 1. Februar 2007 als Direktor der S nachfolgte. Von den gegenständlich versendeten SMS habe die Bwin erstmals Mitte März 2007 erfahren, worauf sie auch ihre Tätigkeit als Direktor zurückgelegt habe.

 

Die EDV-Infrastruktur werde von Herrn H H programmiert und gewartet. Dieser hätte stets versichert, dass alle Empfänger dem Erhalt von Werbe-SMS im Voraus zugestimmt hatten. Bis zur Kenntnis von Strafverfahren gegen Herrn H hätte die Bwin im guten Glauben annehmen dürfen, dass die Zustimmungen der SMS Adressaten vorliegen. In diesem Zusammenhang könne man nicht von schuldhaftem Verhalten des zur Vertretung nach außen Berufenen ausgehen.

 

In einem Mail vom 03. Februar 2007 habe H H der Bwin Folgendes mitgeteilt:

 

"Hallo E

natürlich liegen zu den Nummern die Zustimmungen der Teilnehmer vor. Diese haben sich ja im Web selbst angemeldet. Wenn etwas von der F kommt können wir in jedem Fall nachweisen wer das ist und dass er sich angemeldet hat. Jedenfalls haben die alle bei der Registrierung zugestimmte SMS von mir, der Internet EDV GmbH., Notify EDV GmbH oder allfälligen Partner SMS zu bekommen, wohlgemerkt da ist ausdrücklich von Werbe SMS die Rede! Ich glaub nicht dass es da wirklich Probleme gibt."

 

Zu diesem Zeitpunkt habe es für die Bwin keinen Grund gegeben, den Ausführungen des Herrn H keinen Glauben zu schenken. Darüber hinaus hätten konkrete Zustimmungen vorgelegen bzw wären die Dialoge ursprünglich von den Teilnehmern ausgegangen. Zum Beweis dafür werden dann nicht näher nachvollziehbare Datenbankprotokolle wiedergegeben bzw zu verschiedenen Verfahren der belangten Behörde aufgelistet.

 

2.2. In ihrem Vorlageschreiben vom 8. November 2007 hat die belangte Behörde mitgeteilt, dass sie die Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung zwar geprüft, aber keine Berufungsgründe gefunden habe, die ein Abgehen von der Entscheidung herbeiführen könnten.

 

Zur Zuständigkeit argumentiert die belangte Behörde, dass selbst wenn die Versendung der SMS vollautomatisch durchgeführt werde, so müsse doch die Telefonnummer des Empfängers der SMS, der Zeitpunkt der Versendung und der Text programmiert werden. Die Programmierung des Systems sei dabei die Tathandlung. Wie in den Verfahren gegen Herrn H sei daher auch hier anzunehmen, dass die Programmierung in Steyr und nicht in L durchgeführt wurde. Tatort sei daher Steyr.

 

Zum Verschulden meint die belangte Behörde, dass sich die Bwin nicht auf Gutgläubigkeit berufen könne, weil sie sich als verantwortliche Vertreterin des Unternehmens selbst um die Einhaltung der zu beachtenden Rechtsvorschriften hätte kümmern müssen. Durch ihr Vertrauen auf die Aussagen des Herrn H habe sie ihre Sorgfaltspflicht gröblich verletzt. Dies umso mehr als sie bereits mit Schreiben des Fernmeldebüros Wien vom 14. Juli 2005 auf die einschlägige Rechtslage hingewiesen wurde. Zudem dürfte ihr als Schwiegermutter und Mitarbeiterin des Herrn H nicht entgangen sein, dass seit 2006 laufend Strafverfahren wegen Zusendung unerwünschter Werbe-SMS gegen Herrn H geführt werden. Auch aus dem in der Berufung zitierten SMS des Herrn H wäre abzuleiten gewesen, dass es Probleme geben könnte.

 

Zur Frage der Zustimmung verweist die belangte Behörde darauf, dass alle Anzeiger angeben, keine Zustimmung zu den Werbe-SMS erteilt zu haben. Die Argumentation, dass die Werbe-SMS auf Veranlassung der Empfänger zugesendet worden wären, sei absurd. Wie bereits in den Verfahren gegen Herrn H wären die Werbe-SMS ohne Zustimmung der jeweiligen Empfänger zugesendet worden. Da sich durch den Wechsel der Direktorenfunktion am System der Versendung der SMS nichts geändert habe, könne mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass auch unter der Leitung der Fa. S durch die Bwin keine Zustimmungen zu Werbe-SMS vorlagen. Deshalb werde beantragt der Berufung keine Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung zu bestätigen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hatte eine Berufungsverhandlung für den 11. Dezember 2008 ab 09:00 Uhr im Verhandlungssaal 4 ausgeschrieben und dazu die Parteien und die Zeugen geladen, welche wegen unerwünschter SMS Anzeige erstattet hatten. Nach Erhalt der Ladung setzte sich die Bwin mit dem zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenats telefonisch in Verbindung, um einen Termin zur Akteneinsicht zu vereinbaren, weil sie mangels bisheriger ausreichender Information zur Sache ein näheres Informationsbedürfnis empfand.

 

Für den 20. November 2008 wurde kurzfristig ein Termin zur Akteneinsicht vereinbart, bei dem das erkennende Mitglied der Bwin die Aktenlage erläutert und Gelegenheit zur Einsicht gegeben hat. Danach gab die Bwin bekannt, dass sie die von ihrem Schwiegersohn H H für sie eingebrachte Berufung vom 5. November 2007 teilweise zurückziehen bzw auf Strafhöhe einschränken möchte und den erhobenen Schulvorwurf dem Grunde nach eingestehe. Auf die Durchführung der anberaumten Berufungsverhandlung mit Beweisaufnahme verzichtete sie (vgl Niederschrift vom 20.11.2008). Deshalb wurde der in Aussicht genommene Termin wieder abberaumt.

 

Zur Strafberufung brachte die Bwin vor, dass sie vom 1. Juni 2006 bis zum 30. November 2007 Angestellte der von ihrem Schwiegersohn gegründeten und geleiteten Fa. S gewesen sei. Sie sei für administrative Aufgaben wie Dienstpläne und Besetzung der Mitarbeiterinnen zuständig gewesen, wobei sie an der bereits vorbereiteten Maske am PC arbeitete. Die Entscheidungen, wann, wie und wohin SMS zu versenden waren, habe immer Herr H getroffen. Die in L als "Private Limited Company" registrierte Firma habe auch ihr Schwiegersohn gegründet, um im Internetgeschäft in Österreich offiziell berufstätig sein zu können. Er sei nämlich 2003 vom Landesgericht St. Pölten wegen Internetbetrugs zu einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, die er im Jahr 2006 in der Justizanstalt Steyr auch verbüßt habe. Ihre Bestellung zum Direktor der Fa. S könne sie heute nicht mehr genau nachvollziehen. Ihr Schwiegersohn müsse sie dabei getäuscht und hintergangen haben, weil sie über wesentliche Vorgänge nicht oder nicht richtig informiert worden sei. Sie hätte auch keinerlei finanzielle Vorteile aus der Bestellung zum Direktor gehabt, sondern immer nur das Monatsgehalt von netto 1.100 Euro als Angestellte bezogen. Seit 1. Dezember 2007 sei sie arbeitslos und beziehe Arbeitslosengeld. Derzeit erhalte sie aber wegen einer Knieoperation Krankengeld und müsse noch zur Rehabilitation. Sie beziehe monatlich nur rund 750 Euro. Sie sei nach wie vor für ihren mittlerweile 18jährigen Sohn sorgepflichtig, der noch die HTL in Kramsach/Tirol besucht. Für das Internat komme der Kindesvater auf.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003 (BGBl I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 133/2005) ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

 

Gemäß § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen,

 

wer entgegen § 107 Abs 2 oder Abs 5 elektronische Post zusendet.

 

Gemäß § 109 Abs 2 Z 9 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen,

 

wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt.

 

Nach dem § 103 Abs 1 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung – KEM-V, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 77/2008), ist die Erbringung von Mehrwertdiensten in Österreich ausschließlich unter Verwendung nationaler Rufnummern in den Bereichen 810, 820, 821, 900, 901, 930, 931, 939 und im Zugangskennzahlbereich 118 unter Maßgabe der bereichsspezifischen Bestimmungen zulässig.

 

Der für die Bewerbung von Mehrwertdiensten einschlägige § 104 KEM-V lautet:

 

Bewerbung

 

       § 104. (1) Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:

1.      die Rufnummer des Dienstes,

2.      Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass e sich um Euro handelt,

3.      eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts und

4.      allenfalls bestehende Einschränkungen hinsichtlich der Erbringung des Dienstes.

       (2) Die Entgeltinformation muss bei zeitabhängig tarifierten Diensten das Entgelt in Euro pro Minute enthalten. Bei zeitabhängig tarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Minute kann die Angabe auch in Cent erfolgen. Falls die Dauer der Verbindung oder der Gesamtumfang des Dienstes auf Grund der Art des Dienstes abschätzbar ist, sind zusätzlich die zu erwartenden Gesamtkosten für die vollständige Inanspruchnahme des Dienstes anzugeben.

       (3) Bei eventtarifierten Diensten muss die Entgeltinformation das Entgelt in Euro pro Event enthalten. Bei eventtarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Event kann die Angabe auch in Cent erfolgen.

       (4) Textliche Entgeltinformationen müssen gut lesbar sein und in direktem Zusammenhang mit der Rufnummer dargestellt werden. Akustische Entgeltinformationen müssen unmittelbar nach der Nennung der Rufnummer erfolgen und leicht verständlich sein.

       (5) Bei Rufnummern aus dem Bereich 810, 820 und 821 sind Abs. 1 Z 2 sowie die Abs. 2 bis 4 nicht anzuwenden.

       (6) In Zusammenhang mit der akustischen Bewerbung von Diensten kann die Nennung einer Entgeltinformation entfallen, sofern sichergestellt ist, dass der Nutzer vor Inanspruchnahme des Dienstes über das zur Anwendung gelangende Entgelt gemäß § 105 Abs. 1 informiert wird und dieses EUR 0,70 pro Minute oder pro Event nicht überschreitet.

 

4.2. Gemäß § 9 Abs 1 VStG (idF BGBl I Nr. 3/2008) ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte nach § 9 Abs 2 leg.cit. bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach der Aktenlage steht fest, dass die Bwin in der Zeit vom 1. Februar 2007 bis zum 15. März 2007 und damit auch zum Tatzeitpunkt als "DIRECTOR" der im englischen Firmenbuch unter der company number     eingetragenen "S" mit Sitz in L aufscheint (vgl aktenkundige E-Mail vom 25.05.2007 der Außenhandelsstelle L samt Anhang). Als Direktor der Firma S in dieser Zeit war die Bwin das zur Vertretung nach außen berufene und verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ iSd § 9 Abs 1 VStG.

 

Wie aus der Berufung sinngemäß hervorgeht und die Bwin anlässlich ihrer Vorsprache beim Oö. Verwaltungssenat auch angab, wurde in Steyr die Programmierung des Versandes der SMS durch ihren Schwiegersohn und die Versendung nach dessen Entscheidung vorgenommen. Auch wenn die Versendung in der Folge über den Rechner der Fa. S in L vollautomatisch durchgeführt wird, findet jedenfalls die maßgebliche Programmierung (Telefonnummer des Empfängers, Text der SMS und Zeitpunkt der Versendung) durch Herrn H in Steyr/Österreich statt, weshalb die belangte Behörde mit Recht ihre Zuständigkeit angenommen hat.

 

Die Bwin hat am 20. November 2008 nach Akteneinsicht beim Oö. Verwaltungssenat und der dadurch erlangten besseren Information zur Aktenlage die im angefochtenen Straferkenntnis erhobenen Tatvorwürfe nicht mehr weiter bestritten, sondern ein Geständnis abgelegt. Die von ihrem Schwiegersohn H H für sie verfasste Berufung hat die Bwin nunmehr auf Strafhöhe eingeschränkt und auf ein Beweisverfahren zur Schuldfrage verzichtet. Der Schuldspruch ist daher dem Grunde nach rechtskräftig geworden, weshalb es dazu grundsätzlich keiner weiteren Erörterungen bedarf und auf das Straferkenntnis der belangten Behörde verwiesen werden kann.

 

Im vorliegenden Fall steht im Übrigen außer Zweifel, dass es sich um eine elektronische Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung handelte. Der Empfänger sollte veranlasst werden, einen Mehrwertdienst in Anspruch zu nehmen. Durch die persönlich gehaltene Nachricht sollten Kunden neugierig gemacht werden, was gerade das Wesen von Werbung ausmacht. Ziel der Nachricht ist offenbar die Verleitung zur Inanspruchnahme von kostenintensiven Diensten mit laszivem, erotischem oder pornografischem Inhalt. Eine vorherige Einwilligung des Empfängers kann nach den aktenkundigen Angaben der anzeigenden Zeugen nicht angenommen werden. Die SMS geben keinen genauen Aufschluss über das zu bezahlende Entgelt für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes. Es fehlte auch eine korrekte Kurzbeschreibung des angebotenen Dienstes.

 

4.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sog. Ungehorsamsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis der verletzten Verwaltungsvorschrift entschuldigt gemäß § 5 Abs 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl bspw VwGH vom 25.01.2005, Zl. 2004/02/0293; VwGH vom 17.12.1998, Zl. 96/09/0311).

 

Insofern hat die belangte Behörde zur Schuldfrage zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Bwin nicht auf Gutgläubigkeit berufen kann. Sie war nämlich im Tatzeitpunkt in ihrer Funktion als Direktor der Fa. S das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft, welches nach § 9 Abs 1 VStG auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft strafrechtlich verantwortlich ist. In dieser Funktion hatte sie sich um die Einhaltung der beim Betrieb des Unternehmens maßgeblichen Rechtsvorschriften zu kümmern und wirksame Kontrollen durchzuführen. Im Zweifel hätte sie fundierte Informationen von kompetenter und rechtskundiger Seite einholen müssen. Mit den Behauptungen ihres Schwiegersohnes durfte sie sich nicht begnügen, auch wenn dieser – wie die Bwin nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats durchaus glaubhaft angab – de facto die Managemententscheidungen traf und damit die Geschäfte der Fa. S führte.

 

Auch trifft die im Vorlageschreiben vertretene Ansicht der belangten Behörde zu, dass es der Bwin als Schwiegermutter und Mitarbeiterin des Herrn H H wohl nicht entgangen sein konnte, dass die belangte Behörde seit 2006 laufend Strafverfahren gegen ihren Schwiegersohn wegen Zusendung unerwünschter Werbe-SMS durchführte. Das in der Berufung zitierte SMS ihres Schwiegersohnes vom 3. Februar 2007 betrifft auch die Problematik der Zusendung von Werbe-SMS ohne Zustimmung der Empfänger. Auf die beschwichtigende Behauptung des Herrn H, dass ohnehin die Zustimmungen für die Werbe-SMS vorlägen und nachweisbar wären, hätte sich die Bwin als Direktorin der Fa. S jedenfalls nicht verlassen dürfen, sondern eigene Kontrollmaßnahmen ergreifen müssen.

 

Soweit die Bwin in Ermangelung hinreichender technischer und rechtlicher Kenntnisse in Bezug auf die gegenständlichen Kommunikationsdienste persönlich überfordert war, ist ihr sog. Einlassungsfahrlässigkeit anzulasten, zumal sie sich dann auf die Übernahme einer Tätigkeit als Direktorin der Fa. S von vornherein nicht hätte einlassen dürfen.

 

4.4. Auch wenn das Vertrauen der Bwin auf die Aussagen ihres Schwiegersohnes nicht schuldbefreiende Wirkung haben kann, so geht der erkennende Verwaltungssenat doch von der sinngemäßen Darstellung der Bwin aus, dass sie ihr Schwiegersohn getäuscht und ihre Gutgläubigkeit zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat, zumal sie selbst keine finanziellen Vorteile, sondern nur Nachteile aus ihrer kurzzeitigen, bloß eineinhalb Monate dauernden Funktion als Direktor der von ihrem Schwiegersohn gegründeten Fa. S gehabt hat. Ihre Bestellung zum Direktor nützte nur Herrn H, der selbst das Unternehmen faktisch weiterführte und dennoch nicht mehr als der verantwortliche Vertreter belangt werden konnte. Wie aus der von Herrn H für die Bwin verfassten Berufung hervorgeht, hatte dieser die gesamte EDV-Infrastruktur der S programmiert und wurde diese auch von ihm gewartet. Er saß demnach sprichwörtlich an den Schalthebeln und hatte demnach auch das Ruder in der Hand.

 

Dieser maßgebliche Einfluss des Herrn H auf die wesentlichen Abläufe und den Geschäftsbetrieb der Fa. S und sein Naheverhältnis zur Bwin als Schwiegersohn können das besondere Vertrauen der Bwin in seine Person und ihre Nachlässigkeit erklären, die bis zu einem gewissen Grad dabei verständlich erscheint. Im Ergebnis rechtfertigen diese Überlegungen, das Verschulden der Bwin in einem deutlich milderen Lichte zu sehen, als dies die belangte Behörde getan hat. Auch wenn der Bwin durch einen ausdrücklichen Hinweis im Schreiben der Fernmeldebehörde Wien vom 14. Juli 2005 bekannt sein musste, dass die Versendung von SMS zur Direktwerbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers verboten ist, was sie ohnehin nie bestritt, kann daraus entgegen der Ansicht der belangten Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses noch nicht pauschal auf bedingten Vorsatz geschlossen werden. Wie die bisherigen Ausführungen aufzeigten, hat die Bwin vielmehr ihrem Schwiegersohn vertraut und sich auf ihn und sein angeblich rechtskonformes Tun verlassen. Dabei hat sie ihn allerdings wohl auch mangels ausreichender Fachkunde schalten und walten lassen, ohne wirksame Maßnahmen der Kontrolle zu ergreifen.

 

Der erkennende Verwaltungssenat teilt zwar die sinngemäße Ansicht der belangten Behörde, dass im Antwort-SMS des Anzeigers auf die Versendung des sog. "Fang-SMS" mittels B-Free Nummer - entgegen der tendenziellen Darstellung in der Berufung - noch keine Einwilligung für Mehrwertdienste gesehen werden konnte. Die weiteren Schlussfolgerungen bzw Vermutungen der belangten Behörde zum Nachteil der Beschuldigten hält der Oö. Verwaltungssenat aber für unzutreffend und mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" unvereinbar. Es kann nach der aktenkundigen Beweislage gerade nicht festgestellt werden, dass die Bwin persönlich einen Auftrag zur Versendung von "Fang-SMS" erteilte oder eigenhändig solche SMS versendete. Vielmehr ist auch hier anzunehmen, dass der Schwiegersohn der Bwin die Versendung der rechtswidrigen SMS veranlasste und der Bwin nur vorgeworfen werden kann, dies fahrlässig nicht verhindert zu haben.

 

4.5. Gemäß dem § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat zu Unrecht keine besonderen Strafzumessungsgründe angeführt. Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats entfällt zunächst schon der Erschwerungsgrund der vorsätzlichen Begehungsweise. Außerdem ist die Bwin mangels gegenteiliger Hinweise nach der Aktenlage als unbescholten zu betrachten, weshalb ihr der Milderungsgrund des § 34 Z 2 StGB zuzubilligen ist. Als besondere Milderungsgründe erachtet der erkennende Verwaltungssenat weiter, dass die Bwin - zwar spät, aber doch  - ein Geständnis ablegte (§ 34 Z 17 StGB) und dass sie die Tat unter der maßgeblichen Einwirkung eines Dritten (vgl § 34 Z 4 StGB), nämlich ihres Schwiegersohnes, verübte. Diesen Milderungsgründen stehen keine Erschwerungsgründe gegenüber.

 

Die Bwin ist seit 1. Dezember 2007 nicht mehr Angestellte der Fa. S, sondern arbeitslos. Sie bezieht derzeit wegen einer Knieoperation Krankengeld in Höhe von monatlich rund 750 Euro sowie Familienbeihilfe für ihren mittlerweile 18jährigen Sohn, der noch zur Schulde geht. Ihre Einkommensverhältnisse haben sich demnach verschlechtert. Ein relevantes Vermögen ist nicht vorhanden.

 

Nach Abwägung dieser Strafzumessungsgründe und vor allem unter Berücksichtigung des die Schuld wesentlich vermindernden Umstandes, dass die Bwin nach Einschätzung des erkennenden Verwaltungssenats von ihrem Schwiegersohn nur als "Strohfrau" benutzt worden ist und ihr nur die Unterlassung einer wirksamen Kontrolle bzw die kurzzeitige Einlassung auf eine Tätigkeit, der sie nicht gewachsen war, vorgeworfen werden kann, erachtet es der erkennende Verwaltungssenat auch mit Rücksicht auf ihre schlechte Einkommens- und Vermögenssituation für angemessen, die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen auf die Hälfte zu reduzieren, zumal die mildernden Umstände deutlich überwiegen und auch in spezialpräventiver Hinsicht damit das Auslangen gefunden werden kann. Die schon über ein Jahr nicht mehr bei der Fa. S Int. Ltd beschäftigte, arbeitslose Bwin (geb. am 28.06.1953) wird nämlich voraussichtlich schon objektiv keine Gelegenheit mehr haben, in Hinkunft ähnliche Verwaltungsübertretungen zu begehen. Außerdem ist anzunehmen, dass ihr die gegenständlichen Erfahrungen mit ihrem Schwiegersohn eine Lehre sein werden.

 

Ein Absehen von der Verhängung einer Strafe nach § 21 Abs 1 VStG war nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats aber schon deshalb nicht möglich, weil die der Bwin anzulastende Fahrlässigkeit nicht als nur ganz geringfügig angesehen werden konnte. Überdies erscheint auch der soziale Störwert unerwünschter Erotik-SMS über Mehrwertdienste nicht unerheblich, weshalb auch generalpräventive Gründe von vornherein gegen die Anwendung des § 21 VStG sprechen.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafen waren mangels einer entsprechenden Strafdrohung im § 109 TKG 2003 hinsichtlich aller Spruchpunkte innerhalb eines Strafrahmens von zwei Wochen gemäß § 16 Abs 2 VStG zu bemessen. Der unabhängige Verwaltungssenat hält es mit Rücksicht auf die Schuld der Bwin für angemessen, die Ersatzfreiheitsstrafen im Verhältnis zu den Geldstrafen wie folgt herabzusetzen: je 9 Stunden zu den Spruchpunkten 1a) und 2a) (bei je 250 Euro) und je 3 Stunden zu den Spruchpunkten 1b) und 1c) sowie 2b) und 2c) (bei je 50 Euro)

 

5. Bei diesem Ergebnis hatte die Bwin gemäß § 65 VStG im Berufungsverfahren keinen weiteren Kostenbeitrag zu leisten. Im erstinstanzlichen Strafverfahren waren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG die Beiträge zu den Verfahrenskosten in Höhe von 10 Prozent von den herabgesetzten Geldstrafen festzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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