Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550444/3/Kü/Rd/Ba

Linz, 18.02.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzerin: Dr. Andrea Panny) über den Antrag der S M M V GmbH,  vertreten durch S Rechtsanwälte GmbH, T, W, vom 13.2.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der A A K d S L GmbH betreffend das Vorhaben "Miete von steriler und unsteriler OP-Mehrwegwäsche", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin A A K d S L GmbH die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis  13.4.2009, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 13.2.2009 hat die S M M V GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Ausscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400   Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass am 14.11.2008 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die Vergabe eines Lieferauftrages betreffend die Miete von steriler und unsterile OP-Mehrwegwäsche für zwei Jahre und optionaler Verlängerung um ein weiteres Jahr bekannt gegeben worden sei. Der geschätzte Auftragswert betrage 1.000.000 Euro. Von der Antragstellerin wurde fristgerecht ein Angebot gelegt und wurden bei der am 19.12.2008 erfolgten Angebotsverlesung nachstehende Angebotspreise verlesen:

S:                  831.584,40 Euro (Gesamtsumme)

W:                 996.659,80 Euro (Gesamtsumme)

B:               1.016.974,00 Euro (Angebotssumme)

K:               1.060.202,59 Euro (Angebotssumme)

I:                   845.090,05 Euro (Angebotssumme)

Eine Zuschlagsentscheidung sei bislang nicht ergangen.

 

In den Ausschreibungsunterlagen finde sich in Pkt.3 "Eignungskriterien" eine Bestimmung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Mit Schreiben vom 26.1.2009 sei die Antragstellerin zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit aufgefordert worden, alle Muster laut beiliegender Liste dem Zentral-OP innerhalb von 3 Werktagen, also bis spätestens 29.1.2009, 14.00 Uhr, kostenlos zur Verfügung zu stellen. Dem Schreiben war eine Liste angeschlossen, mit der festgelegt worden sei, welche speziellen Muster gefordert werden.

Am 28.1.2009 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass die Anlieferung am 28.1.2009 vorgenommen werde und weiters darauf hingewiesen, dass für die aufgezählten Sets speziell konfektionierte Tücher notwendig seien, welche nach Vorlage der Muster und dem notwendigen Produktionsverlauf selbstverständlich angefertigt werden können. Der Auftraggeberin wurden am 28.1.2009 fristgerecht mehrere Mustersets per Boten an die namhaft gemachte Zustelladresse übermittelt.

In der Folge teilte die Auftraggeberin am 30.1.2009 mit, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden könne und aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung nach § 129 Abs.1 Z2 BVergG ausgeschieden werden müsse. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass nach Überprüfung der Musterlieferungen festgestellt worden sei, dass einige Artikel gefehlt bzw mehrere Sets unvollständig geliefert worden seien.

Zwischen Zustellung der Muster und Mitteilung der Ausscheidensentscheidung sei keine wie auch immer geartete Kommunikation zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin erfolgt. Insbesondere sei die Antragstellerin weder über allfällige Angebotsmängel oder Unklarheiten informiert noch zur Behebung oder Aufklärung solcher aufgefordert worden. Das Angebot der Antragstellerin habe alle in Pkt.3 der Ausschreibungsunterlage geforderten Nachweise erfüllt, sodass das Angebot nicht ausgeschieden hätte werden dürfen.

 

Weiters führte die Antragstellerin aus, dass ihr aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden drohe. Dieser Schaden bestehe im Verlust der Chance auf Erteilung des Zuschlags in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und der Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb. Die Antragstellerin beziffert den Schaden mit 5.000 Euro (Teilnahme am Vergabeverfahren und Angebotslegung) sowie mit 170.000 Euro (entgangener Gewinn). Zudem drohe ihr der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Bewertung und Nicht-Ausscheidung eines chancenreichen Angebots, auf das Führen von Aufklärungsgesprächen, auf Erteilung des Zuschlags und der Teilnahme an einem mit den Grundsätzen des Vergaberechts übereinstimmenden Vergabeverfahrens sowie der Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb verletzt.

 

Zum Unterlassen von Aufklärungsgesprächen führte die Antragstellerin näher aus, dass es keine Möglichkeit gegeben habe, die behaupteten Mangelhaftigkeiten aufzuklären. Die Nachlieferung von Teilen des geforderten Sets sei darüber hinaus jedenfalls ein behebbarer Mangel, weil die Zuschlagserteilung nach dem Billigstbieterprinzip erfolge und wären nur Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung einer Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Die gegenständliche Nachlieferung von Mustern beeinflusse die Wettbewerbsstellung nicht, weil die Nachlieferung keinen Einfluss auf den Preis habe. Darüber hinaus scheitere eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung seitens der Antragstellerin schon daran, dass sie gemäß den verlesenen Angebotspreisen ohnedies Bestbieterin sei. Die Auftraggeberin sei ihrer Verpflichtung, bei Ungereimtheiten des Angebots Aufklärungsgespräche zu führen, nicht nachgekommen. In Pkt.3 der Ausschreibungsunterlagen sei festgelegt worden, dass über eine gesonderte Aufforderung Muster bereitgestellt werden müssen. Die Zurverfügungstellung von Mustern sei ein zwingender Angebotsbestandteil, von der die Auftraggeberin nicht mehr abgehen könne, weil die Ausschreibungsbestimmungen bereits bestandfest geworden seien. Aus der Festlegung der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen folge schlüssig, dass eine gesonderte Aufforderung für die Bemusterung ergehen werde.

 

In Anwendung der gegenständlichen Auslegungsmaxime  - nämlich insbesondere bei Heranziehung des objektiven Verständnisses eines fachkundigen Bieters – sei diese Bestimmung zweifelsfrei so auszulegen, dass die Auftraggeberin jedenfalls entsprechende Muster der Artikel einholen werde. Dies gehe schon allein aus der von der Auftraggeberin vorgenommenen differenzierten Formulierung im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Musterbeibringung einerseits und der Materialprüfung andererseits hervor. Somit sei unzweifelhaft, dass die Auftraggeberin jedenfalls eine entsprechende Aufforderung  an den/die Bieter zu kommunizieren habe. Die Bemusterung sei damit an sich logisch vorausgesetzt worden. Das Schreiben vom 26.1.2009 sei keinesfalls als Aufklärung iS von § 127 Abs.1 BVergG zu werten. Vielmehr sei die Zurverfügungstellung von Mustern als Bestandteil der Angebotsprüfung zu qualifizieren.

Das Schreiben der Auftraggeberin als Aufforderung zu einer Aufklärung zu werten, wäre auch insofern unrichtig, weil der behauptete Mangel erst im Zuge der Prüfung aufgetreten sei. Es wäre daher gar nicht möglich gewesen, vor Zur­verfügungstellung der Muster eine allfällige Mangelhaftigkeit des Angebots festzustellen. Dies sei erst im Zuge der Angebotsprüfung hervorgekommen.

 

Zur rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung bringt die Antragstellerin näher vor, dass die dem Schreiben vom 26.1.2009 angeschlossene Liste eine solche Liste hinsichtlich der Anforderungen an beizubringende Muster sei. Die Liste der angeforderten Muster habe eine Aufzählung der angeforderten Sets enthalten und entspreche diese keinesfalls den Anforderungen in der Ausschreibungsunterlage. Insbesondere finde sich keine gesonderte Beschreibung der einzelnen Bestandteile der Sets; vor allem gebe es keine Angaben, wie die geforderten sehr speziellen Tücher zu konfektionieren wären. Diesbezüglich wurden von der Antragstellerin einige Beispiele angeführt.

 

Die Angaben der Auftraggeberin zu den Mustern sei vollkommen unzureichend bestimmt, worauf  die Antragstellerin ausdrücklich hingewiesen habe. Da es sich gegenständlich um speziell konfektionierte Tücher handle, sei es daher nicht möglich, die in der Liste geforderten Sets in der geforderten Zusammensetzung zu liefern.

 

Im Ergebnis sei daher die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, da die dieser vorangehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung iSd § 325 Abs.1 Z1 BVergG, nämlich das Schreiben der Auftraggeberin vom 26.1.2009, die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens verletzt habe, weil aufgrund der fehlenden Angaben in diesem Schreiben zur Konfektionierung der Tücher, es der Antragstellerin nicht möglich gewesen sei, die geforderten Muster beizubringen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und legt das Interesse der Antragstellerin näher dar. Demgegenüber würde weder ein besonderes Interesse der Auftraggeberin noch ein besonderes öffentliches Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen stehen. Die Interessensabwägung habe daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, weil ausschließlich ihre Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht seien.                         

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A A K d S L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ergangen.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die A A K d S L GmbH steht zu 100% im Eigentum der S L, liegt im Vollziehungsbereich des Landes im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte E, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum nicht aktuell ist bzw kein solcher Mangel an den ausgeschriebenen Produkten bestehen würde, dass eine Beeinträchtigung der medizinischen Versorgung der Patienten des A der S L gegeben sein könnte. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder 

 

 

 

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