VwSen-390258/5/SR/Sta VwSen-390259/5/SR/Sta

§§ 24, 45 und 66 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungs­ver­fahrens­gesetz 1991 – AVG;

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 6. Mai 2008, GZen (siehe Präambel),  wurde der Berufungswerber F S (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Hr. F S hat es als Geschäftsführer, und damit als gem. § 9 Abs. 1 VStG, BGBI.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGB!. I Nr. 137/2001, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. M GmbH, A,  S, zu verantworten, dass entgegen § 107 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBI. I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBI. j Nr. 133/2005, durch dieses Unternehmen die nachstehend angeführten Werbeanrufe (Werbung für billigeren Telefontarif und für Vertragsabschluss mit der Fa. M GmbH) durchgeführt wurden, indem Mitarbeiter von vertraglich beauftragten Vertriebspartnern Werbegespräche mit den nachstehenden angeführten Personen geführt haben, ohne dass der jeweils angerufene Teilnehmer oder eine Person, welche vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, eine vorherige Einwilligung zu diesem Anruf erteilt hat, und zwar:

1. am 10.10.2007 um ca. 09:30 Uhr bei Frau A P, N, K, unter der Tel. Nr.

2. am 15.10.2007 um ca. 15:30 Uhr bei Frau I S, W,  B, unter der Tel. Nr.

3. am 17.10.2007 um 16:00 Uhr bei Frau J P, B, Z, unter der Tel. Nr.

4. am 18.10.2007 um 11:23 Uhr bei Herrn O M, B, B, unter der Tel. Nr.

5. am 19.10.2007 um 11:00 Uhr bei Herrn J G, K, G, unter der Tel. Nr.

6. am 22.10.2007 um ca. 15:00 Uhr bei Frau H L, Z,  S, unter der Tel. Nr.

7. am 22.10.2007 um ca. 15:00 Uhr bei Herrn Ing. H H, S, L, unter der Tel. Nr.

8. am 23.10.2007 um 12:45 Uhr bei Frau E H-K, J, M, unter der Tel. Nr.

9. am 25.10.2007 nachmittags bei Herrn F P, Z, B M, unter der Tel. Nr.

10. am 02.11.2007 um ca. 10:00 Uhr bei Herrn K Pr, L M, W, unter der Tel. Nr.

11. am 12.11.2007 um 18:05 bei Frau B S, F, G, unter der Tel. Nr.

12. am 15.11.2007 um ca. 13:30 bei Herrn H H, A, R, unter der Tel. Nr.

13. am 13.11.2007 um 11:45 Uhr bei Herrn F Z, H, H, unter der Tel. Nr.

14. am 23.11.2007 um ca. 15:00 Uhr bei Herrn G A, A, W, unter der Tel. Nr.

15. am 23.11.2007 um 10:44 Uhr bei B K, A,  W, unter der Tel. Nr.

16. am 23.11.2007 vormittags bei Frau H M, I G, W, unter der Tel. Nr.

17. am 22.11.2007 um 11:45 Uhr bei Frau S L, H, unter der Tel. Nr.

18. am 20.11.2007 um ca. 10:00 Uhr bei Frau A W, A, E, unter der Tel. Nr.

19. am 20.11.2007 um ca. 14:30 Uhr bei Frau F W, H, T, unter der Tel. Nr.

20. am 19.11.2007 um ca. 12:00 Uhr bei Frau Mag. T S, S, K, unter der Tel. Nr.

21. am 16.11.2007 um ca. 10:30 Uhr bei Frau E S, G, L, unter der Tel. Nr.

22. am 16.11.2007 um ca. 13:30 Uhr bei Herrn A H, J R, L, unter der Tel. Nr.

23. am 10.11.2007 um 17:30 Uhr bei Herrn E N, M,  S, unter der Tel. Nr.

24. am 09.11.2007 nachmittags bei Frau A S, B, K, unter der Tel. Nr.

25. am 06.11.2007 um 11:00 Uhr bei Frau K S, N,  S, unter der Tel. Nr.

26. am 05.11.2007 um ca. 12:30 Uhr bei Frau A S, S, K- R, unter der Tel. Nr.

27. am 03.11.2007 um ca. 13:15 Uhr bei Frau B M, G, S, unter der Tel. Nr.

28. am 03.11.2007 um 16:00 Uhr bei Herrn J G, E, N, unter der Tel. Nr.

29. am 28.11.2007 um ca. 12:00 Uhr bei Herrn W J, S, G, unter der Tel. Nr.

30. am 13.11.2007 um ca. 08:00 Uhr bei Herrn J G, H,  D, unter der Tel. Nr.

31. am 27.11.2007 um 11:00 Uhr bei Herrn A V, D, W, unter der Tel. Nr.

32. am 19.11.2007 um ca. 13:30 Uhr bei Frau H M, M, V, unter der Tel. Nr.

33. am 02.11.2007 um 11:00 Uhr bei Herrn A S, P, S-W, unter der Tel. Nr.

34. am 05.11.2007 um ca. 15:00 Uhr bei Herrn Ing. K L, K,  L, unter der Tel. Nr.

35. am 06.11.2007 vormittags bei Herrn S B, P, G, unter der Tel. Nr.

36. am 25.11.2007 vormittags bei Frau C W, O K, S. P, unter der Tel. Nr.

37. am 14.11.2007 vormittags bei Frau M P, B, W, unter der Tel. Nr.

38. am 22.11.2007 um 15:43 Uhr bei Herrn E I, V, A, unter der Tel. Nr.

39. am 27.11.2007 um 15:30 Uhr bei Frau M A M-W, A S, M, unter der Tel. Nr.

40. am 29.11.2007 um ca. 10:00 Uhr bei Herrn J S, L, W, unter der Tel. Nr.

41. am 03.12.2007 um ca. 13:00 Uhr bei A und C E, N, V, unter der Tel. Nr.

42. am 03.12.2007 um 15:25 Uhr bei Herrn E K, G, N, unter der Tel. Nr.

43. am 03.12.2007 um ca. 11:00 Uhr bei D und E M, M, F, unter der Tel. Nr.

44. am 04.12. 2007 gegen 12:00 Uhr bei Herrn E R, K, D, unter der Tel. Nr.

45. am 04.12.2007 nachmittags bei Frau H K, A S, W, unter der Tel. Nr.

46. am 04.12.2007 zw. 11:00 und 12:00 Uhr bei Frau A P, K,  S. L., unter der Tel. Nr.

47. am 05.12.2007 um 11:00 Uhr bei Herrn M M, S H, T, unter der Tel. Nr.

48. am 05.12.2007 um ca. 11:30 Uhr bei Frau A E, D, A, unter der Tel. Nr.

49. am 10.12.2007 zw. 10:00 und 10:30 Uhr bei Herrn F K,  H, unter der Tel. Nr.

50. am 11.12.2007 um 10:58 Uhr bei Herrn C B, S, H, unter der Tel. Nr.

51. am 12.12.2007 um ca. 11:30 Uhr bei Frau G S, M,  M, unter der Tel. Nr.

52. am 12.12.2007 um 09:30 Uhr bei Herrn A H, D. ,  T, unter der Tel. Nr.

53. am 13.12.2007 um 10:15 Uhr bei Herrn A A, E,  W, unter der Tel. Nr.

54. am 13.12.2007 um 10:00 Uhr bei Herrn H S, B, S. P, unter der Tel. Nr.

55. am 13.12.2007 um ca. 10:00 Uhr bei Herrn H E, B,  S. P/S, unter der Tel. Nr.

56. am 14.12.2007 um ca. 14:00 Uhr bei Frau I K, P, T, unter der Tel. Nr.

57. am 14.12.2007 um 12:30 Uhr bei Herrn M T, K, unter der Tel. Nr.

58. am 12.12.2007 um 11:00 Uhr bei Frau A O, M, G, unter der Tel. Nr.

59. am 14.12.2007 um ca. 15:30 Uhr bei Frau M F, A, unter der Tel. Nr.

60. am 15.12.2007 um 19:14 Uhr bei Frau Mag. E K, S,  L, unter der Tel. Nr.

61. am 17.12.2007 um 18:42 Uhr bei Frau C H, A S, E, unter der Tel. Nr.

62. am 17.12.2007 um 17:30 Uhr bei Frau B E, W A, V, unter der Tel. Nr.

63. am 18.12.2007 um 19:15 Uhr bei Herrn J S, G, B, unter der Tel. Nr.

64. am 18.12.2007 um ca. 11:00 Uhr bei Herrn W K, G,  W, unter der Tel. Nr.

65. am 20.12.2007 um ca. 14:00 Uhr bei Herrn J E, W, E, unter der Tel. Nr.

66. am 20.12.2007 um 10:50 Uhr bei Frau E O, R, W, unter der Tel. Nr.

67. am 20.12.2007 um ca. 11.00 Uhr bei Herrn K-H K, K, unter der Tel. Nr.

68. am 21.12.2007 um ca. 11:00 Uhr bei Frau M S, L, S. C, unter der Tel. Nr.

69. am 21.12.2007 um ca. 11:00 Uhr bei Frau T G, J, W, unter der Tel. Nr.

70. am 27.12.2007 um 14:00 Uhr bei Frau G G, L, G, unter der Tel. Nr.

71. am 28.12.2007 um 14:30 Uhr bei Herrn W S, A,  B, unter der Tel. Nr.

72. am 08.01.2008 um ca. 13:45 Uhr bei Herrn Dr. B A, S,  W. N unter der Tel. Nr.

73. am 09.01.2008 um 11:00 Uhr bei Frau K V, D, W, unter der Tel. Nr.

74. am 10.01.2008 um 8:00 Uhr bei Frau V D, K, S, unter der Tel. Nr.

75. am 10.01.2008 um 17:00 Uhr bei Herrn R E, E, U, unter der Tel. Nr.

76. am 15.01.2008 um 14:45 Uhr bei Frau P N, N, Z unter der Tel. Nr.

77. am 11.03.2008 vormittags bei Frau A K, G, B, unter der Tel. Nr.

78. am 17.01.2008 um 09:10 Uhr bei Herrn E W, S, W, unter der Tel. Nr.

79. am 17.01.2008 um ca. 09:30 Uhr bei Frau E L, H, O, unter der Tel. Nr.

80. am 17.01.2008 um ca. 17:00 Uhr bei Frau H N, S,  W, unter der Tel. Nr.

81. am 17.01.2008 um 13:05 Uhr bei Frau F K / P H, S, unter der Tel. Nr.

82. am 18.01.2008 um 10:27 Uhr Frau DI. K M-K, D. N, P, unter der Tel. Nr.

83. am 21.01.2008 um ca. 10:00 Uhr bei Herrn J S, M, S, unter der Tel. Nr.

84. am 22.01.2008 um 16:05 Uhr bei Frau A M, L,  W, unter der Tel. Nr.

85. am 21.01.2008 vormittags bei S P, T, S M T, unter der Tel. Nr.

86. am 23.01.2008 um 13:00 Uhr bei Dr. W W, S,  W. N, unter der Tel. Nr.

87. am 22.01.2008 um 13:20 Uhr bei Herrn G W, W, W, unter der Tel. Nr.

88. am 22.01.2008 um ca. 09:00 Uhr bei Frau M S, Z, P, unter der Tel. Nr.

89. am 23.01,.2008 um ca. 10:30 Uhr bei Frau M B, F, W, unter der Tel. Nr.

90. am 24.01.2008 um 09:50 Uhr bei Herrn E S, S, W, unter der Tel. Nr.

91. am 24.01.2008 um 10:30 Uhr bei Frau N T, N, B R, unter der Tel. Nr.

92. am 25.01.2008 nachmittags bei Herrn K Ö, B, L/A, unter der Tel. Nr.

93. am 28.01.2008 um ca. 13:30 Uhr bei Frau Mag. D P, F,  W, unter der Tel. Nr.

94. am 28.01.2008 um 13:28 Uhr bei Herrn G A, S, S. M, unter der Tel. Nr.

95. am 29.01.2008 um ca. 17:30 Uhr bei Frau Y W, M, F, unter der Tel. Nr.

96. am 30.01.2008 um ca. 08:30 Uhr bei Frau V S, A, W, unter der Tel. Nr.

97. am 30.01.2008 um 08:15 Uhr bei Frau C K, A, W, unter der Tel. Nr.

98. am 31.01.2008 um ca. 10:00 Uhr bei Frau E F, B, D, unter der Tel. Nr.

99. am 07.02.2008 um 14:35 Uhr bei Herrn R L, E, W, unter der Tel. Nr.

100. am 07.02.2008 um ca. 15:45 Uhr bei Frau D E R, H, B, unter der Tel. Nr.

101. am 22.02.2008 zwischen 19:22 Uhr und 19:45 Uhr bei Herrn G B, H, E, unter der Tel. Nr.

102. am 22.02.2008 um 11:30 Uhr bei Herrn M S, H, L, unter der Tel. Nr.

103. am 25.02.2008 um 17:40 Uhr bei Herrn L H, T, D, unter der Tel. Nr.

104. am 28.02.2008 um 13:45 Uhr bei Herrn H G, K, S. P, unter der Tel. Nr.

105. am 03.03.2008 um 14:00 Uhr bei Herrn R G, J,  M E, unter der Tel. Nr.

106.  am 04.03.2008 um 14:34 Uhr bei Frau R E, E, S. K, unter der Tel. Nr.

107. am 04.03.2008 um ca. 14:45 Uhr bei Herrn Ing. K S, H, G, unter der Tel. Nr.

108. am 04.03.2008 um 09:00 Uhr bei Herrn K R, S, F, unter der Tel. Nr.

109. am 10.03.2008 um 14:30 Uhr bei Herrn W D, R, B G, unter der Tel. Nr.

110. am 12.03.2008 um 17:03 Uhr bei Herrn W K, J, W, unter der Tel. Nr.

111. am 14.03.2008 gegen 09:00 Uhr bei Herrn DI. Z M, F, W, unter der Tel. Nr.

112. am 19.03.2008 um ca. 20:00 Uhr bei Herrn M K, B, W, unter der Tel. Nr.

113. am 20.03.2008 vormittags bei Herrn RA Mag. DI. M P, R, W, unter der Tel. Nr.

114. am 20.03.2008 um ca. 13:00 Uhr bei der Gattin des Herrn M N-S, M,  Z, unter der Tel. Nr.

115. am 21,03.2008 gegen 08:45 Uhr bei Herrn W R, G, B, unter der Tel. Nr.

116. am 28.03.2008 um ca. 16:00 Uhr bei Herrn N U, S, S, unter der Tel. Nr.

117. am 31.03.2008 um 13:25 Uhr bei Herrn Ing. W M, T, M, unter der Tel. Nr.

118. am 03.01.2008 um 18:00 Uhr bei Herrn DI. J H, U M, W, unter der Tel. Nr.

119. am 04.01.2008 zwischen 12:45 und 13:15 Uhr bei Frau A P, O, M, unter der Tel. Nr.

120. am 04.01.2008 am späten Nachmittag bei Herrn H S, K, W unter der Tel. Nr.

121. am 07.01.2008 um 19:30 Uhr bei Herrn J S, U, A, unter der Tel. Nr.

122. am 15.02.2008 um 11:35 Uhr bei Herrn Ing. P W, H, R, unter der Tel. Nr.

123. am 18.02.2008 gegen 14:00 Uhr bei Frau S Z, N , unter der Tel. Nr.

124. am 21.02.2008 um 09:55 Uhr bei Frau C B, K, G, unter der Tel. Nr.

125. am 26.02.2008 um ca. 16:00 Uhr bei Herrn Mag. A F,  G, unter der Tel. Nr.

126. am 27.02.2008 um 13:00 Uhr bei Frau M R, H, P, unter der Tel. Nr.

127. am 03.03.2008 um 16:55 Uhr bei Frau S P, L, W, unter der Tel. Nr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1) bis 127) jeweils § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 19 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr. 133/2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

•  6350.- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 69,850.- Euro."

Begründend führte die belangte Behörde in der Sachverhaltsfeststellung u.a. aus, dass der Geschäftsführer der Firma S & E in G, ein Vertriebspartner der MP GmbH bestätigt habe, dass die Firma S & E auf Grund vertraglicher Vereinbarungen mit Kundenakquisition beauftragt worden sei, die Werbeanrufe aber von Agenturen, die von C beauftragt wurden, durchgeführt worden seien. Von der "Fernmeldebehörde Graz" sei ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Firma S & E eingeleitet worden. Nach ausführlicher Sachverhaltswiedergabe stellte die belangte Behörde fest, dass sich die MP GmbH zum Zwecke der Kundenakquisition eines "Pyramidenvertriebssystems" bediene. Durch das Pyramidenvertriebssystem sei eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit nicht gewährleistet und Einwilligungen, welche anderen Unternehmen gegenüber abgegeben worden seien, seien keine Zustimmungen im Sinne des § 107 TKG. 

Vertraglich sei die "VSR" zu Geschäftsabschlüssen entsprechend den Weisungen der MP GmbH beauftragt und berechtigt worden, Untervertriebspartner einzusetzen. Dabei sei vertraglich festgehalten worden, dass die Anrufe gesetzeskonform vorzunehmen seien. Da die MP GmbH ihr gegenüber abgegebene "Einwilligungen" zu Anrufen nicht vorgelegt habe, sei von einem Nichtvorhandensein der Einwilligungen auszugehen.

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, dass sie örtlich zuständig sei, da die Gesetzesverletzungen der MP GmbH zuzurechnen seien, als Tatort der Sitz des Unternehmens anzusehen sei, "auch wenn der tatsächlich durchgeführte Anruf von einem anderen Ort (durch einen Untervertriebspartner) durchgeführt" worden wäre. Aufgrund der Rufnummernunterdrückung habe der anrufende Teilnehmer und damit auch nicht der Ort des Anrufes festgestellt werden können. "Dem Rechtsschutzbedürfnis des Beschuldigten sei aber ausreichend insofern entsprochen, als der Beschuldigte durch die sonstige Tatumschreibung (Datum, Uhrzeit, betroffener Telefonanschluss, betroffener Teilnehmer) nicht Gefahr laufe ein weiteres Mal wegen derselben Gesetzesverletzung zur Verantwortung gezogen zu werden".

Nach der auszugsweisen Wiedergabe zahlreicher Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, die – abgesehen von den Ausführungen zum fortgesetzten Delikt - ausschließlich das Kontrollsystem betrafen, qualifizierte die belangte Behörde die Anrufe als Werbeanrufe und rechnete diese mit Hinweis auf den mit der T A AG geschlossenen Vergleich der MP GmbH zu. Ergänzend führte die belangte Behörde dazu aus, dass die Anrufe aufgrund der vorliegenden Auftragsverhältnisse im Namen der MP GmbH stattgefunden hätten, der Beschuldigte als Vertreter der MP GmbH durch sein Verhalten, insbesondere auch dadurch, dass die von der Firma R angekauften Daten über Auftrag oder zumindest über Duldung der MP GmbH verwendet worden seien, die unzulässigen Werbeanrufe daher ursächlich veranlasst habe und diese der MP GmbH somit unmittelbar zuzurechnen seien. Der Beschuldigte gehe selbst davon aus, dass "die Vertriebspartner" an seine Weisungen gebunden seien. "Diese seien zwar formalrechtlich selbstständige Unternehmen", hinsichtlich der Werbeanrufe aber weisungsgebunden und gehalten, nach einem vorgegebenen Drehbuch vorzugehen. Die Vertragspartner (Untervertriebspartner) seien daher als Erfüllungsgehilfen der MP GmbH anzusehen und deren rechtswidriges Handeln der MP zuzurechnen. In der Eingabe vom 6. Februar 2008 habe der Beschuldigte angeführt, dass die "Vertriebspartner" ausdrücklich angewiesen worden seien, ausschließlich Kunden anzurufen, welche eine Zustimmungserklärung erteilt haben. "Aus diesem Weisungsverhältnis, welches rechtlich nicht anders zu beurteilen" sei, "als wenn die Werbeanrufe durch Mitarbeiter der MP unmittelbar durchgeführt worden wären, leite sich ab, dass die Anrufe der MP zuzurechnen sind".

Bei der Einrichtung eines derartigen Vertriebssystems hätte der Beschuldigte dafür sorgen müssen, dass auch ein entsprechendes wirkungsvolles Kontrollsystem eingerichtet werde. Die in den Verträgen vorgesehenen Pönalzahlungen könnten ein funktionierendes Kontrollsystem nicht ersetzten und der Beschuldigte könne sich durch diese vertraglichen Vereinbarungen nicht seiner ihn obliegenden Verpflichtungen befreien. Weiters führte die belangte Behörde aus:

"Durch die vertragliche Ermächtigung an die VSR, Untervertriebspartner in einem Pyramidenvertriebssystem einzusetzen, wobei der Beschuldigte keinen unmittelbaren Zugriff auf den jeweiligen Vertragspartner mehr hat, um ordnend eingreifen zu können, trifft ihn jedenfalls ein Verschulden, weil er es unterlassen hat, gleichzeitig mit der Einrichtung dieses Vertriebssystems auch für ein dementsprechendes wirksames Kontrollsystem zu sorgen."   

Im Anschluss daran setzte sich die belangte Behörde mit dem Verschulden des Beschuldigten auseinander und legte anschließend dar, warum den Beweisanträgen des Beschuldigten nicht nachzukommen war. 

2. Gegen dieses Straferkenntnis, welches den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers und der MP GmbH am 9. Mai 2008 zugestellt wurde, richten sich die in einem Schriftsatz gemeinsam verfassten und am 23. Mai 2008 per E-Mail bei der belangten Behörde rechtzeitig eingebrachten Berufungen.  

Nach allgemeinen Ausführungen zum Unternehmen, der Wirtschaftslage und den gerichtlichen Auseinandersetzungen mit der T A TA AG führt der Berufungswerber aus, dass man versuchen würde, Kunden unter anderem im sogenannten Telefonmarketing zu werben. Dazu würde man sich eigenständiger Call-Center bedienen.

Die Betreiber dieser Call-Center seien Vertriebspartner. Diese Vertriebspartner würden als Call-Center sogenannte "Call-Center-Agents", das sind jene Mitarbeiter, die letztlich die Telefonate mit den Kunden führen würden, beauftragen. Die erfolgten Anrufe würden gemäß eines streng vorgegebenen "Drehbuchs" mit einem Gesprächsleitfaden, in welchem genau vorgeschrieben sei, wie die Vertriebspartner gegenüber dem Kunden aufzutreten hätten, erfolgen. Für den telefonischen Vertragsabschluss existiere ein zweites "Drehbuch". Allfällige telefonische Vertragsabschlüsse würden mittels Tonband aufgenommen und zur weiteren Prozesssicherung von einer namentlich genannten Basler Firma auf ihre Eindeutigkeit hin überprüft. Nicht völlig zweifelsfreie Anmeldungen würden ausgeschieden werden.

Weder Mitarbeiter der MP GmbH noch Mitarbeiter von Vertriebspartnern würden irreführende Angaben tätigen. Der Vorwurf des sogenannten "Cold-Callings" sei völlig ungerechtfertigt. Die beauftragten Vertriebspartner würden zur Führung des Telefonmarketings Kundenadressen von der Firma "R" (einem Adressverlag) ankaufen. Dieser Adressverlag erhalte die Kundenadressen in der Regel über Preisausschreiben. Die Kunden würden die Zustimmung zur Verarbeitung und Weitergabe ihrer Daten sowie zur telefonischen Kontaktaufnahme durch Unternehmen erteilen. Die Vertragspartner bzw. deren Call-Center-Agents seien angewiesen, keine wie immer gearteten irreführenden Angaben zu tätigen und diesen seien Kündigungen angedroht bzw. mittlerweile auch Verträge beendet worden. Die Vertriebspartner würden ihre Mitarbeiter laufend schulen, weitere zusätzliche Maßnahmen seien nicht zumutbar und es treffe den Bw kein wie immer geartetes Verschulden.

Die Vorwürfe der belangten Behörde und die bezughabenden Ausführungen im Straferkenntnis seien unrichtig. Der Bw gehe davon aus, dass die Vertriebspartner über die Erlaubnis verfügen würden, die betroffenen Personen jeweils telefonisch kontaktieren zu dürfen.

Offenkundig auf Grund einer irrigen Rechtsansicht habe die belangte Behörde  sämtliche gestellten Beweisanträge abgewiesen. Offenbar gehe die belangte Behörde von einer Beweislastumkehr aus. Tatsache sei, dass im Verwaltungsstraf­verfahren dem Beschuldigten ein schuldhaft gesetztes tatbestandsmäßiges Verhalten nachzuweisen sei; es sei denn, es handle sich um ein Ungehorsamsdelikt und der Beschuldigte habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn kein Verschulden treffe.

Im gegenständlichen Fall sei schlüssig begründet worden, dass (wenn überhaupt) die vom Bw eingesetzten Vertriebspartner bzw. deren Call-Center-Agents verantwortlich wären. Ferner sei auf Grund der Vertragslage davon auszugehen, dass sämtliche Zustimmungserklärungen vorlägen. Deshalb seien auch die Verträge mit den Vertriebspartnern offen gelegt worden.

Die vom Gesetzgeber geforderte Glaubhaftmachung der Unschuld sei daher erfolgt. Sohin habe die belangte Behörde nachzuweisen, dass die betreffenden Anzeiger keine Zustimmung zu einem Telefonanruf erteilt haben.

Dem gegenüber habe sich die belangte Behörde, ohne auch nur das geringste Beweisverfahren durchzuführen, auf die vorliegenden Anzeigen verlassen. Ferner habe sich die belangte Behörde nicht damit auseinandergesetzt, wer den Tatbestand des Cold-Collings tatsächlich erfüllt habe. Da sich der Bw selbstständiger Vertriebspartner bediene und diese wiederum selbstständige Call-Center-Agents eingesetzt hätten, sei die unmittelbare Tatbegehung dem Bw nicht vorwerfbar. Wenn überhaupt käme nur eine Beitragstäterschaft in Betracht, die aber in keiner Weise ersichtlich sei.

Weiters gehe die Fernmeldebehörde unzutreffend davon aus, dass die Anrufe im Namen der MP GmbH erfolgt wären. In den Stellungnahmen sei dargelegt worden, dass die Anrufe von selbständigen Unternehmen und deren Mitarbeitern vorgenommen worden sind und die namhaft gemachten Zeugen hätten diese Angaben bestätigt.

Die Fernmeldebehörde sei sich selber nicht im Klaren, wem letztendlich die angeblich rechtswidrig durchgeführten Anrufe zuzurechnen seien. So habe die Fernmeldebehörde Graz gegen Herrn S ermittelt und ihn in zahlreichen Fällen zur Rechtfertigung aufgefordert, die auch dem Bw vorgeworfen wurden und in denen er von der Fernmeldebehörde Salzburg zur Rechtfertigung verhalten wurde. Jedenfalls sei der Bw in zwei Fällen ein weiteres Mal wegen derselben Tat bestraft worden (H K, Tatzeit: 4.12.2007, Straferkenntnis vom 28. März 2008, Spruchpunkt 34 und Straferkenntnis vom 6. Mai 2008, Spruchpunkt 45; S L, Tatzeit: 22.11.2007, Straferkenntnis vom 28. März 2008, Spruchpunkt 22 und Straferkenntnis vom 6. Mai 2008, Spruchpunkt 17). Darüber hinaus hätten auch die Aufforderungen der Fernmeldebehörde Graz an Herrn S wieder die Anrufe bei Frau K und Frau L enthalten. Wie aufgezeigt, laufe er entgegen den Ausführungen der Fernmeldebehörde sehr wohl Gefahr mehrmals wegen derselben Gesetzesverletzung bestraft zu werden.

In rechtlicher Hinsicht führte die Fernmeldebehörde aus, dass die Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortung auf andere Personen ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich sei; dennoch sei mittlerweile Herr S wegen großteils auch dem Bw vorgeworfener Fälle rechtskräftig bestraft worden. Daraus folge, dass die Fernmeldebehörde aufgrund des abgeschlossenen Vertriebsvertrages sehr wohl von einer Verantwortlichkeit des Herrn S ausgegangen ist.

Die Abweisung sämtlicher Beweisanträge bzw. die Nichtdurchführung eines wirklichen Ermittlungs- bzw. Beweisverfahrens stelle einen erheblichen Verfahrensmangel dar. Überdies sei der Verweis auf Ausführungen in Straferkenntnissen zu anderen Verfahren unzulässig.

Zu Unrecht habe die belangte Behörde festgestellt, dass "der Firma MP gegenüber abgegebene Zustimmungserklärungen nicht vorliegen würden". Auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Vertriebsverträge und der darin enthaltenen Formulierungen und Bestimmungen stehe fest, dass die Vertriebspartner verpflichtet seien, nur Kunden zu kontaktieren, die eine entsprechende Zustimmungserklärung abgegeben haben.

Nach Wiedergabe relevanter Vertragsbestimmungen hielt der Bw fest, dass die Firma MP den Vertrieb bzw. das Telefonmarketing über selbstständige Vertriebspartner durchführe, den Vertriebspartnern die Weisung erteilt worden sei, ausdrücklich unbedenkliches Adressmaterial zu verwenden und die Vertriebspartner aufgefordert worden wären, Adressen nur von professionellen Adressverlagen bzw. Adressdaten zu kaufen. Diese Maßnahmen seien vom Bw kontrolliert worden. Beim Zukauf des Adressmaterials bzw. der Personendaten sei ausdrücklich bestätigt worden, dass dagegen keine rechtlichen Bedenken bestehen würden. Sohin seien nicht nur Weisungen erteilt worden, sondern auch entsprechende Verträge abgeschlossen worden. Der Bw habe somit keinerlei Veranlassung anzunehmen, dass die Vertriebspartner die gesetzlichen Vorschriften verletzen würden.

Zu Unrecht habe die belangte Behörde angenommen, dass der abgeschlossene Vergleich zwischen der Firma MP und der T A TA AG quasi ein Eingeständnis beinhalte, dass die Telefonwerbung tatsächlich von der Firma MP durchgeführt bzw. der Firma MP zurechenbar wäre. Aus den Vergleichsvereinbarungen lasse sich keinesfalls der Schluss ziehen, dass die Telefonate dem Bw zurechenbar wären.

Nach Ausführungen zu den Zustimmungserklärungen verwies der Bw darauf, dass er die unzulässigen Werbeanrufe keineswegs ursächlich veranlasst oder geduldet habe. Die Anrufe seien daher ihm nicht unmittelbar zuzurechnen. Die Vertragspartner seien verpflichtet gewesen, nur Personen telefonisch zu kontaktieren, die eine entsprechende Zustimmungserklärung abgegeben haben.

Im Anschluss an die Auseinandersetzung mit der von der Fernmeldebehörde zitierten Judikatur stellte der Bw ein "ausreichendes Kontrollsystem" vor, wonach Weisungen an die Vertriebspartner und deren Call-Center-Agents, sowie stichprobenartige Kontrollen der aufgezeichneten Gespräche erfolgt und Schulungen durchgeführt worden wären.

Die belangte Behörde unterscheide zwischen den angeblichen Gesetzesverletzungen vor dem 19. September 2007 und solchen nach diesem Datum. Dies mit der Begründung, dass am 19. September 2007 bereits eine Mahnung an den Bw ergangen wäre, die die Aufforderung enthalten habe, sich um eine gesetzeskonforme Durchführung der Werbekampagne zu kümmern. Dieser Mahnung sei lediglich ein Telefonanruf zu Grunde gelegen. Auf Grund dieses einen Telefonanrufes sei er sicher nicht gehalten gewesen, österreichweit sämtliche Vertriebspartner hinsichtlich der Kundenakquisition zu kontrollieren. Trotzdem sei bereits zum damaligen Zeitpunkt an sämtliche Vertriebspartner die Aufforderung hinausgegangen, die Mitarbeiter allesamt erneut umfangreich zu informieren.

Ausführlich bringt der Bw vor, warum ihm weder vorsätzliches noch fahrlässiges Handeln vorgeworfen werden könne. Abschließend beantragte er daher die Anberaumung einer Berufungsverhandlung, Aufnahme der angebotenen Beweise, ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und in eventu einen Ermahnungsausspruch.

3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt (der u.a. 127 Anzeigen !! beinhaltet) zur Berufungsentscheidung vorgelegt und beantragt, der Berufung nicht stattzugeben und lediglich, falls erforderlich, den Spruch abzuändern.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in die Verwaltungsakte des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu den in der Präambel angeführten 127 Geschäftszahlen.

3.1. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens:  

3.1.1. Mit Schreiben vom 7. April 2008 brachte die belangte Behörde dem Bw die unter Punkt 1 angeführten "Gesetzesverletzungen" zur Kenntnis und forderte ihn zur mündlichen oder schriftlichen Rechtfertigung auf.

3.1.2. Eine Firmenbuchabfrage ergab, dass der Bw  die MP GmbH seit dem 22. Juni 2007 selbstständig vertritt.

3.1.3. Mit Schreiben vom 10. April 2008 wurde der MP GmbH ihre Parteistellung zur Kenntnis gebracht und sie vom Verwaltungsstrafverfahren gegen den als verantwortlichen Geschäftsführer der MP GmbH tätigen Bw informiert.

3.1.4. Auf Grund der Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelte der Bw, vertreten durch seine Rechtsvertreter, mit Schreiben vom 30. April 2008 eine Stellungnahme, der Vertragskopien beigefügt waren.

Einleitend bestritt der Bw die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen. Im Schriftsatz nahm der Bw Bezug auf das "sogenannte Telefonmarketing" und skizzierte die vertragliche Übertragung an die Vertriebspartner, den Ablauf der Kundenkontaktaufnahme, die Beschaffung der Kundenadressen und die Bedachtnahme auf die gesetzlichen Vorgaben.

Die Vertriebsverträge würden die ausdrückliche Verantwortung der Vertriebspartner vorsehen. Auszugsweise wurden folgende Vertragsteile wiedergegeben:

Im § 1 des Vertrages zwischen der W- und H R (Vertragspartner 1) und der CT S & E GmbH (kurz Vertragspartner 2) wird der Vertragsgegenstand wie folgt umschrieben:

"Der Vertragspartner 1 erklärt über eine Datenbank an Kundenadressen, so auch Konsumenten, zu verfügen. Er garantiert zur Verwendung und Verwertung, so auch entgeltlich an Dritte, dieser Kundendaten berechtigt zu sein und von jedem einzelnen Kunden entsprechende, schriftliche Zustimmungserklärung zu besitzen. CT und die der CT angeschlossenen Vertriebspartner werden nunmehr diese Kundendaten zur Bewerbung und/dem Verkauf von Telekommunikationsprodukten im Zuge des Projektes Talk-Talk verwenden und verwerten."

Im § 4 Z. 1 des Vertrages werden die Rechte und die Pflichten des Vertragspartners 1 wie folgt festgelegt:

"Der Vertragspartner 1 hat dafür zu sorgen, dass die Erlangung der Kundendaten sowie der nunmehrige Verkauf derselben nur in korrekter Art und Weise, nach strikten Vorgaben des Gesetzes, so insbesondere DSG und TKG und keinerlei rechtliche Bedenken bestehen, die den Ruf und das Ansehen von CT gefährden könnten, insbesondere im Sinne des DSG oder im Sinne des Wettbewerbsrechts. Der Vertragspartner 1 bestätigt dem Vertragspartner 2 CT, dass bei auftragskonformer Durchführung seines Auftrages kein Verstoß gegen das österreichische Gesetz vorliegt. Für etwaige eintretende Haftung hält der Vertragspartner 1 den Vertragspartner 2 CT schadlos."

Tatsache sei sohin, dass die MP GmbH den Vertrieb bzw. das Telefonmarketing über selbständige Vertriebspartner durchführe, den Vertriebspartnern die Weisung erteile, nur unbedenkliches Adressmaterial zu verwenden und diese Maßnahmen auch kontrolliert würden. Gegen das verwendete Adressmaterial würden keinerlei Bedenken bestehen. Die Vertriebspartner seien auch angewiesen worden, keine irreführenden Angaben zu tätigen und diesbezüglich seien (Vertrags-)Kündigungen angedroht und auch Verträge beendet worden.

Nach Ausführungen zur Marktsituation, dem Verhältnis zur T A TA AG und den gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dieser hielt der Bw fest, dass er unzulässige Werbeanrufe in keiner Weise veranlasst oder geduldet habe.

Die Vertriebspartner seien verpflichtet, nur Personen telefonisch zu kontaktieren, die eine entsprechende Zustimmungserklärung abgegeben haben. Die selbständigen Vertriebspartner würden im eigenen Namen auftreten, jedoch für die M P GmbH Vertragsabschlüsse vermitteln.

Abschließend stellte der Bw vorsätzliches und fahrlässiges Handeln in Abrede, wies auf die vorgelegten Beweise hin, beantragte zahlreiche Zeugeneinvernahmen und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Im Anschluss an die Stellungnahme legte der Bw folgende Vertriebsvereinbarungen vor, die auszugsweise dargestellt werden:

*)      Vertriebsvereinbarung (Airtime) zwischen der MP GmbH, A, A- S nachfolgend "Unternehmerin" genannt und der VSR – V R & Co., vertreten durch die Geschäftsführer B und R R, K,  M, nachfolgend "Vertriebspartner" genannt.

Präambel

Die Unternehmerin vertreibt im Rahmen einer Vertriebsvereinbarung Telekommunikationsdienstleistungen und –produkte der Firma MP GmbH, S für Privat- und Geschäftskunden. Die Unternehmerin beabsichtigt, die Dienstleistungen der Firma MP GmbH im Bereich der Telekommunikation zur Gewinnung neuer Kunden auf dem Gebiet der Republik Österreich künftig mit Hilfe des Vertriebspartners zu vertreiben. Der Vertriebspartner soll hierbei der Firma MP GmbH N vermitteln.

Zu diesem Zweck werden die folgenden Vereinbarungen getroffen:

§ 1 Rechtliche Stellung des Vertriebspartners

1.                 Der Vertriebspartner ist als selbständiger Handelsvertreter i.S.d. HVertG tätig. Der Vertriebspartner vermittelt hierbei Geschäftsabschlüsse zwischen der Firma MP GmbH und Kunden. Er ist zum Inkasso nicht berechtigt und darf die Firma MP GmbH sowie auch die Unternehmerin rechtsgeschäftlich nicht vertreten.

2.                 Er ist berechtigt, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten. Die Kosten und Risken seiner Geschäftstätigkeit trägt der Vertriebspartner selbst.

3.                 Als selbständiger Handelsvertreter i.S.d. HVertG ist der Vertriebspartner verpflichtet Umsatz-, Gewerbe- und Einkommenssteuer an die zuständigen Stellen abzuführen.

§ 2 Einschaltung Dritter/Haftung

..........

3. Der Vertriebspartner ist der Unternehmerin verantwortlich, dass die Untervertriebspartner entsprechend den Vereinbarungen dieses Vertrages handeln. Der Vertriebspartner hat die Untervertriebspartner zur Einhaltung des sich gemäß Anlage 1 zu diesem Vertrag ergebende Pflichtenkatalogs ("Coce of Conduct")  zu verpflichten.

§ 3 Tätigkeitsbereich

Die Unternehmerin überträgt dem Vertriebspartner die Werbung neuer Kunden für die in der Anlage 2 näher bezeichneten Produkte der Firma MP GmbH. Die Produktpalette ist kein verbindlicher Bestandteil des Vertrages. Die Unternehmerin hat das Recht, die in der Anlage 2 näher bezeichneten Produkte einzuschränken oder zu erweitern.

§ 4 Pflichten des Vertriebspartners

1.                 Der Vertriebspartner verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben bzw. die Vermittlung der Telekommunikationsdienstleistungen entsprechend den Weisungen der Unternehmerin wahrzunehmen und die Interessen der Unternehmerin zu wahren. Diese Weisungen sind vertriebs- bzw produktbezogen.

2.                 Der Vertriebspartner ist im Übrigen in seiner Arbeitseinteilung frei. Weder besteht eine Anwesenheitspflicht im Unternehmen der Unternehmerin, noch ist er an bestimmte Arbeitszeiten oder einen Arbeitsort gebunden, sollte sich nicht aus der Natur der Aufgaben Gegenteiliges ergeben.

……

§ 6 Vertragsstrafe

1.                 Der Vertriebspartner verpflichtet sich, in den im folgenden genannten Fällen in jedem Einzelfall und unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhanges eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 an die Unternehmerin zu zahlen:

·               Unberechtigte fristlose Kündigung des Vertrages durch den Vertriebspartner oder anderweitige rechtsgrundlose Lösung vom Vertrag;

·               Verstoß gegen eine der in § 2 Ziff. 3., § 4 sowie § 5 des Vertrages geregelten Pflichten des Vertriebspartners.

2.                  Weitergehende Schadenersatzansprüche der Unternehmerin bleiben unberührt.

§ 7 Provision

1.                 Der Vertriebspartner hat einen Anspruch auf Provision für die während der Dauer der Vertriebsvereinbarung durch seine Vermittlung zwischen der Firma MP und Kunden abgeschlossenen Verträge. Entstehungsvoraus­setzungen, Fälligkeit und Höhe der Provision ergibt sich aus Anlage 3 (A) zu diesem Vertrag.

2.                 Mit dieser Provision ist sämtliche Tätigkeit des Vertriebspartners einschließlich aller ihm in Erfüllung dieser Vereinbarung entstandener Kosten, Auslagen und Aufwendungen wie bspw. Fahrt- und Reisekosten, Bürokosten, Porto, Telefon- und Telefaxgebühren abgegolten.

 ...........

Anlage 1 (Verpflichtungserklärung) zur Vertriebsvereinbarung zwischen der MP GmbH, A, S, nachfolgend "Unternehmerin" genannt und der VSR – V R& Co., vertreten durch die Geschäftsführer B und R R, K,  M, nachfolgend "Vertriebspartner" genannt.

Der Vertriebspartner verpflichtet sich, die von ihm eingesetzten Untervertriebspartner zur Einhaltung folgender Verhaltensrichtlinien zu verpflichten:

1. Gegenüber Kunden in gepflegter und korrekter Kleidung aufzutreten.
2. zur Vermeidung von Missverständnissen über die Identität der Auftraggeberin ein Namensschild zu tragen.
3. sofort zu Beginn des Kundenkontaktes klarzustellen, dass sie für Produkte der Firma MP werben und nicht den Eindruck zu erwecken, Mitarbeiter der T A zu sein.
4. ausschließlich die von der Firma MP GmbH über die Unternehmerin zur Verfügung gestellte Werbung, Formulare und Vertragsunterlagen zu verwenden.
5. an den überlassenen Vertragsformularen sowie –unterlagen und Preislisten keine nachträglichen Veränderungen – insbesondere keine Streichungen – vorzunehmen.
6. den Kunden vollumfänglich und korrekt über die Vertragsbedingungen zu informieren und ihm umfassend und wahrheitsgemäß etwaige Fragen zu dem Vertragsinhalt zu beantworten; Fragen, deren Beantwortung infolge fehlender Information nicht möglich ist, nur nach Rückversicherung bei der Unternehmerin zu beantworten.
7. den Kunden in den Fällen, bei denen eine Grundgebühr für den vermittelten Preselection-Vertrag anfällt, hierüber ausdrücklich zu informieren.
8. den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Anschlussgebühren separat anfallen und separat berechnet werden.
9. vor Vertragsschluss die Identität des Kunden anhand eines amtlichen Ausweises oder Reisepasses – bei Geschäftskunden mittels eines Auszuges aus dem Handels-, Vereins-, Genossenschafts- oder Partnerschaftsregister – zu überprüfen und einen Vertragsschluss nur mit solchen Kunden zu vermitteln, deren Identität festgestellt werden konnte.
10.  die Vertragsformulare sorgfältig und vollständig auszufüllen.
11.  den Kunden Durchschriften sämtlicher Vertragsunterlagen und Preislisten auszuhändigen.
12.  getätigte Abschlüsse der Unternehmerin wöchentlich zur Weiterbearbeitung zu übermitteln und somit die Einhaltung der dem Kunden zugesagten Fristen sicherzustellen.
13.  an den Ausbildungs- und Schulungsveranstaltungen der Unternehmerin bzw. der Firma MP GmbH teilzunehmen.
14.  die im Rahmen der Vermittlungstätigkeit erhaltenen personenbezogenen Daten Dritten nicht zugänglich zu machen und persönliche Aufzeichnungen hierüber nach Abrechnung der Vermittlungsprovision sofort zu vernichten und die Bestimmungen des (Datenschutzgesetzes – DSG) des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sowie alle sonst einschlägigen Bestimmungen zu beachten.
15.  Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sämtliche in Ihrem Besitz befindliche Unterlagen und Materialien der Firma MP GmbH  sowie der Unternehmen unverzüglich und vollständig am Sitz der Unternehmerin herauszugeben.
16.  nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Geschäftsgeheimnisse, die die Unternehmerin oder die Firma MP GmbH betreffen und während der Tätigkeit bekannt wurden, auch nach Beendigung des Vertrages nicht zu verwerten oder Dritten mitzuteilen.
17.  nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine Kunden der Firma MP GmbH auf eine andere Telefongesellschaft umzuwerben.

…….

Sowohl der Vertrag als auch die Anlagen wurden von den Vertragspartnern am 23. August 2007 unterfertigt.

*)      Vertriebsvereinbarung zwischen der VSR – V R & Co., vertreten durch den GF B und R R, K, , nachfolgend "Unternehmerin" genannt und der C (T) L, vertreten durch den Direktor W H, C S, F, A, nachfolgend "Vertriebspartner" genannt.

Präambel

Die Unternehmerin vertreibt im Rahmen einer Vertriebsvereinbarung Telekommunikationsdienstleistungen und –produkte der Fa. MP GmbH (Austria) für Privat- und Geschäftskunden. Die Unternehmerin beabsichtigt die Produkte der Fa. MP GmbH  (A) zur Gewinnung neuer Kunden auf dem Gebiet Österreich künftig mit Hilfe des Vertriebspartners öffentlich zu vermarkten. Der Vertriebspartner soll hierbei der Fa. MP GmbH (A) Neukunden vermitteln und zwar durch das Telefonmarketing. 

Zu diesem Zweck werden die folgenden Vereinbarungen getroffen:

§ 1 Rechtliche Stellung des Vertriebspartners

1.      Der Vertriebspartner ist als selbständiger Handelsvertreter i.S.d. § 81 HGB tätig. Der Vertriebspartner vermittelt hierbei Geschäftsabschlüsse zwischen der Fa. MP GmbH (A) und Kunden. Er ist zum Inkasso nicht berechtigt und darf die Fa. MP GmbH (A) sowie auch die Unternehmerin rechtsgeschäftlich nicht vertreten.

2.      Er ist berechtigt, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten. Die Kosten und Risiken seiner Geschäftstätigkeit trägt der Vertriebspartner selbst.

3.      Als selbständiger Handelsvertreter i.S.v. § 84 I HGB ist der Vertriebspartner verpflichtet, Umsatz-, Gewerbe- und Einkommenssteuer an die zuständigen Stellen abzuführen.

§ 2 Pflichtenkatalog /Einschaltung Dritter / Haftung

….....

3. Der Vertriebspartner ist der Unternehmerin verantwortlich, dass die Untervertriebspartner entsprechend den Vereinbarungen dieses Vertrages handeln.  Der Vertriebspartner hat die Untervertriebspartner insbesondere zur Einhaltung der Regeln zu verpflichten, die sich aus dem Pflichtenkatalog Anlage 1 zu diesem Vertrag ergeben. Der Pflichtenkatalog gilt auch für den Vertriebspartner, soweit er unmittelbar selbst vermittelnd tätig wird.

.......

§ 3 Tätigkeitsbereich

Die Unternehmerin überträgt dem Vertriebspartner die Werbung neuer Kunden für die in der Anlage 2 näher bezeichneten Produkte der Fa. MP GmbH (A). Die Produktpalette ist kein verbindlicher Bestandteil des Vertrages. Die Unternehmerin hat das Recht die in der Anlage 2 näher bezeichneten Produkte einzuschränken oder zu erweitern.

§ 4 Pflichten des Vertriebspartners

1. Der Vertriebspartner verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben entsprechend den Weisungen der Unternehmerin wahrzunehmen und die Interessen der Unternehmerin zu wahren.

2. Gesonderte – weitergehende – Verpflichtungen, die sich auf den Schutz der vermittelten Kunden beziehen, ergeben sich aus der Anlage 4 zu diesem Vertrag.

…..

§ 6 Vertragsstrafe

1. Der Vertriebspartner verpflichtet sich, in den im Folgenden genannten Fällen, in jedem Einzelfall und unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhanges eine Vertragsstrafe von € 5.000,00 an die Unternehmerin zu zahlen.

·               unberechtigte fristlose Kündigung des Vertrages durch den Vertriebspartner oder        anderweitige grundlose Lösung vom Vertrag;

·               Verstoß gegen eine der in § 2 Ziff 3, § 4 sowie § 5 des Vertrages geregelten    Pflichten des Vertriebspartners.

2. Ein weitergehendes Vertragsstrafenversprechen ergibt sich aus der Anlage 4 zu diesem Vertrag.

3. Weitergehende Schadenersatzansprüche der Unternehmerin bleiben unberührt.

Anlage 1 (Verpflichtungserklärung) zur Vertriebsvereinbarung Telefonmarketing zwischen der VSR – V R & Co., vertreten durch die Geschäftsführer B und R R, K, M, nachfolgend "Unternehmerin" genannt und der C (T) L, vertreten durch den Direktor W H, C S, F, A, nachfolgend "Vertriebspartner" genannt.

Der Vertriebspartner verpflichtet sich, die von ihm eingesetzten Untervertriebspartner zur Einhaltung folgender Verhaltensrichtlinien zu verpflichten:

1.      Dem Vertriebspartner ist bekannt, dass eine Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung unzulässig und wettbewerbswidrig im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. § 7 II Nr. 2 UWG) ist. Gleiches gilt für die Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post (vgl. § 7 II Nr. 3 UWG). Im Hinblick auf diese zitierten gesetzlichen Regelungen gewährleistet der Vertriebspartner, dass Telefonanrufe gegenüber Verbrauchern ausschließlich dann erfolgen, wenn eine wirksame Einwilligung im Sinne des Gesetzes vorliegt. Gegenüber sonstigen Marktteilnehmern sind die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften einzuhalten.

2.      Wird das Fehlen der Einwilligung oder mutmaßlicher Einwilligung von Verbrauchern sonstigen Marktteilnehmern oder Dritten (Verbraucherverbänden u.a.) gerügt, so wird der Vertriebspartner die schriftliche Einwilligung des Verbrauchers oder die mutmaßliche Einwilligung des sonstigen Marktteilnehmers unverzüglich – spätestens innerhalb von 24 Stunden – durch Übersendung des Originals nachweisen. Für den Fall der Inanspruchnahme der Unternehmerin oder der Firmen SC T und der MP GmbH wegen eines Wettbewerbsverstoßes wird der Vertriebspartner darüber hinaus alle Informationen und Unterlagen unverzüglich zur Verfügung stellen, die die Abwehr von etwaigen Unterlassungsansprüchen u.a. erfordert.

......

Die Verträge und Anlagen wurden von den Vertragsparteien am 10. bzw. am 15. Jänner 2008 unterfertigt.

In der in Kopie beigelegten Vergleichsausfertigung des Landesgerichtes Salzburg vom 12. November 2007, 5Cg 193/07i  wird unter Punkt 4 wie folgt ausgeführt:

"Soferne die beklagte Partei für künftige Fälle nachweisen kann, dass sie Datensätze von fremder Stelle zugekauft hat und vom Verkäufer dazu vertraglich vereinbart ist, dass eine Zustimmung im Sinne des § 107 TGK vorliegt, wird die klagende Partei der beklagten Partei gegenüber eine allenfalls fehlende Zustimmung nicht aufgreifen und sich direkt an die Verantwortung des Verkäufers halten."

Abschließend wurden bereits gestellte Beweisanträge wiederholt und ergänzend die Einvernahme des Bw beantragt.

3.1.5. Mit FAX vom 11. Juni 2008 teilte der Rechtsvertreter des Bw mit, dass der vom Vertriebspartner CT S & E GmbH beauftragte Adressverlag, International M C N.V. teilweise Zustimmungserklärungen ausgehoben und überlassen habe. In Ergänzung zur Berufung würden sie vorgelegt. Die Zustimmungserklärungen würden wie in dem vorgelegten Format archiviert und verwaltet. Die einzelnen "Opt In" würden zu Zigtausenden extra aufbewahrt und gelagert. Diese könnten nicht einfach ausgehoben werden. Deshalb würden die Adressen EDV-mäßig archiviert, sodass sie leichter aufgefunden werden können. Ein Verstoß gegen das Telekommunikationsgesetz liege nicht vor. Die Vertriebspartner würden tatsächlich über die entsprechenden Zustimmungserklärungen verfügen und hätten daher die betroffenen Personen telefonisch kontaktieren dürfen. 

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

In der Zeit zwischen 10. Oktober 2007 und 31. März 2008 wurden die im Spruch des angeführten Straferkenntnisses unter den Z. 1 bis 127 angeführten Personen angerufen und ihnen Angebote für einen billigeren Telefontarif unterbreitet. Aufgrund dieser Anrufe haben sie Anzeigen erstattet, da sie ihrer Ansicht nach keine Einwilligung zum Erhalt von Werbeanrufen erteilt hätten. Den Anrufer konnten die Anzeiger u.a. deshalb nicht benennen, da die Anrufe mit unterdrückter Rufnummer vorgenommen worden sind. Als Urheber der Anrufe wurde die Firma MP angesehen, da Vertragsabschlüsse zu deren Gunsten beabsichtigt waren. 

Welcher Dienstnehmer die Anrufe tatsächlich vorgenommen hat bzw. welchem Vertriebs- und Vertragspartner der MP GmbH diese Dienstnehmer zuzurechnen sind, hat die belangte Behörde nicht ermittelt. Woher die Anrufe erfolgt sind, wurde ebenfalls nicht erhoben.

Die MP GmbH hat die VSR – V R & Co mit dem Telefonmarketing beauftragt und dieser freigestellt, sich zur Vertragserfüllung anderer Unternehmen zu bedienen. Bei der VSR handelt es sich um ein eigenverantwortlich tätiges Unternehmen. Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist umfassend und stellt keinesfalls nur auf vorbereitende Tätigkeiten für eigene Leistungen der MP GmbH ab. Nach der vertraglichen Konstruktion wurde das Telefonmarketing insgesamt und nicht bloß einzelne die MP GmbH von Gesetzes wegen treffende Verpflichtungen ausgelagert. In diversen vertraglichen Bestimmungen wird wiederholt die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gefordert. Ein "Weisungsrecht" ist nur an den "Vertragspartner" (d.h. an das Unternehmen und nicht an einen Dienstnehmer) vorgesehen und soll die Einhaltung der vertraglichen Bestimmungen gewährleisten. Bei Verstößen gegen die Rechtsordnung kann beispielsweise die Vertragsauflösung in Aussicht gestellt werden. Die MP GmbH hatte – abgesehen von einer Vertragsauflösung wegen Vertragsbruchs – weder auf die unmittelbar handelnden Täter noch auf die in Frage kommenden Unternehmen rechtliche Einflussmöglichkeiten.

In zwei Fällen hat die belangte Behörde gegen den Bw wegen derselben Tat neuerlich ein Straferkenntnis erlassen (H K, Tatzeit: 4.12.2007, Straferkenntnis vom 28. März 2008, Spruchpunkt 34 und Straferkenntnis vom 6. Mai 2008, Spruchpunkt 45; S L, Tatzeit: 22.11.2007, Straferkenntnis vom 28. März 2008, Spruchpunkt 22 und Straferkenntnis vom 6. Mai 2008, Spruchpunkt 17). 

3.3. Auch wenn die unmittelbaren Täter nicht ermittelt worden sind, geht selbst die belangte Behörde davon aus, dass es sich bei diesen um Dienstnehmer
"formalrechtlich selbständiger Unternehmen" gehandelt hat und sie nicht der MP GmbH angehört haben. Entgegen der Annahme der belangten Behörde unterlagen diese Dienstnehmer nicht den Weisungen der MP GmbH. Durch das angesprochene Weisungsrecht ist der Auftraggeber (die MP GmbH) berechtigt, ausschließlich dem Vertrags- und Vertriebspartner im Rahmen der vertraglich übertragenen Aufgaben (Vermittlung der Telekommunikations­dienstleistungen) vertriebs- bzw. produktbezogene Anordnungen zu erteilen, um die Vertragserfüllung sicherstellen zu können. In der Begründung  hat die belangte Behörde dargelegt, dass der Bw durch die "eingesetzten Untervertriebspartner keinen unmittelbaren Zugriff auf den jeweiligen Vertragspartner" mehr hatte. Daraus ist zu folgern, dass die belangte Behörde davon ausgeht, dass der Bw auch keine Weisung an die Dienstnehmer der Untervertriebspartner, d.h. an die unmittelbaren Täter, erteilen konnte.

Obwohl die Ausführungen des Bw in Randbereichen Unschärfen aufweisen, ist sein auf die vorgelegten Verträge gestütztes Vorbringen als glaubhaft anzusehen. Daher war seiner schlüssigen Verantwortung zu folgen und davon auszugehen, dass die vorliegenden Werbeanrufe von Dienstnehmern selbständiger und eigenverantwortlicher Unternehmen vorgenommen worden sind.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 107 Abs. 1 TKG sind Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

Nach dem § 109 Abs. 3 Z. 19 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

4.2. Zu den Spruchpunkten I und II:

4.2.1. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1521).

Dass es im Bescheidspruch zufolge der Z. 1 der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (Z. 2) erforderlich sind, bedarf, bedeutet, dass es nicht ausreicht, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern dass die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falls zu individualisieren ist, wobei der Umfang der notwenigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhängt (vgl dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1522 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601).

Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Der vorliegende Sachverhalt lässt zwar denkmöglich ein strafwürdiges Verhalten des Bw erkennen. Dieses wurde dem Bw aber nicht einmal ansatzweise angelastet. Schon im Hinblick darauf wird der Spruch des angefochtenen Bescheides den Erfordernissen des § 44a VStG nicht gerecht. 

4.2.2. Sowohl im Spruch bzw. in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses als auch im Vorlageschreiben bringt die belangte Behörde zum Ausdruck, dass der Bw als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma MP GmbH zu verantworten habe, dass "durch dieses Unternehmen die angeführten Werbeanrufe geführt wurden, indem Mitarbeiter von vertraglich beauftragten Vertriebspartnern Werbegespräche" mit Personen ohne deren vorherige Einwilligung zu derartigen Anrufen geführt haben.

4.2.2.1. Verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Pflichten können auch juristische Personen treffen. Da diese jedoch nicht in gleicher Weise wie natürliche Personen strafrechtlich verantwortlich gemacht werden können, wurde mit § 9 VStG eine entsprechende Regelung getroffen. Danach ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die Verantwortung nach § 9 VStG kommt dann zum Tragen, wenn andere Personen im Rahmen der juristischen Person den strafbaren Tatbestand verwirklichen. 

Wie bereits Walter/Thienel (Verwaltungsverfahrensgesetze II² [2000], 172) zutreffend ausgeführt haben, "kann das verantwortliche Organ nur für solche Verhaltensweisen Dritter gestraft werden, die der juristischen Person bzw. dem Unternehmer zugerechnet werden können; Voraussetzung dafür ist jedenfalls, dass es sich um ein Gebot handelt, das auch die juristische Person bzw. den Unternehmer trifft, und nicht ausschließlich den unmittelbaren Täter. Welche Verhaltensweisen der juristischen Person bzw. dem Unternehmer zuzurechnen sind, richtet sich nach den Organisationsvorschriften der juristischen Person und –  soweit es um juristische Personen des Zivilrechts und Einzelunternehmer   geht  –   auch nach den Grundsätzen des Zivilrechts".

Die Bestrafung des verantwortlichen Organs setzt zwar die vom unmittelbaren Täter begangene Tat voraus, gründet sich aber auf Seiten des verantwortlichen Organs auf ein anderes Verhalten.

Davon ausgehend, dass § 9 VStG nicht in verfassungswidriger Weise eine strafrechtliche Verantwortung für fremdes Verhalten statuiert, folgert Thienel (Verwaltungsverfahrensrecht³ [2004], 405), "dass sich die Strafbarkeit des verantwortlichen Organs darauf gründet, dass dieses keine genügenden Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbestandes durch den unmittelbaren Täter zu unterbinden. Insofern normiert  § 9 VStG ein spezifisches Unterlassungsdelikt, wonach die verantwortlichen Organe der juristischen Person verpflichtet sind, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mittel sicherzustellen. Sie sind strafbar, wenn sie diese Pflicht verletzen und sie daran ein Verschulden trifft".

4.2.2.2. Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob der Außenvertretungsbefugte der MP GmbH für ein tatbestandsmäßiges Verhalten von Dienstnehmern anderer juristischer Personen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann.

Die belangte Behörde hat im Begleitschreiben zum Vorlageakt auf zahlreiche Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen. Den angeführten Erkenntnissen wurden auszugsweise "Rechtssätze" beigefügt (beispielsweise zu VwGH vom 14.12.1998, 98/17/0309: "Die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf andere Personen ist ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich"). Diese sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden, da sie ausschließlich zum Kontrollsystem ergangen sind. In dem Zusammenhang kann dem Verwaltungsgerichtshof nicht unterstellt werden, dass er mit seinen Ausführungen zum Kontrollsystem auch eine Strafbarkeit des zur Vertretung nach außen berufenen Organs für das Fehlverhalten von Dienstnehmern eines Dritten begründen wollte. Im Ergebnis würde dies zu einer unzulässigen Ausweitung der Strafnorm führen und einen Verstoß gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" bedeuten. 

So hat der Verfassungsgerichtshof zu Recht angenommen, dass Art. 7 EMRK stillschweigend auch einen Grundsatz voraussetzt, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit nur an eigenes Verhalten angeknüpft sein darf. Die Verfassungskonformität eines als "Unternehmensstrafrecht" konstruierten Geldbußensystems hänge somit davon ab, inwieweit dabei echte "Strafen" verhängt werden und Verhalten sanktioniert wird, das der juristischen Person selbst zurechenbar ist (siehe Walter/Mayer/Kuscsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht¹⁰ [2007], 1557).

Zur Verdeutlichung ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof den Aufbau eines entsprechenden Kontrollsystems in solchen Fällen gefordert hat, in denen "rechtsgeschäftliche Aufgaben `außer Haus´ durch Dritte durchgeführt werden sollen". Eingeschränkt ist die Überwachungspflicht aber auf die Dritten übertragene Aufgaben, die eine Voraussetzung für die Erfüllung eigener Verpflichtungen sind (dazu VwGH vom 14.12.1998, Zl. 98/17/0309: Mit der rechtsgeschäftlichen Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten kann dem Dritten nicht auch eine dem Übertragenden  selbst von Gesetzes wegen treffende Verpflichtung [z.B.: Erstattung der Anzeigenabgabe] überbunden werden.). Unbestritten können eigene gesetzliche Verpflichtungen rechtsgeschäftlich nicht delegiert werden.

Telefonmarketing stellt innerhalb des gesetzlichen Rahmens eine erlaubte Tätigkeit dar. Die vertragliche Beauftragung eines selbständig und eigenverantwortlich tätigen Dritten, Kunden für ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Zweck zu werben, kann weder als eine Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten noch als die Übertragung von einem selbst treffende gesetzliche Verpflichtung angesehen werden.

Nach § 109 Abs. 3 Z. 19 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung wer entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers tätigt. Unmittelbarer Täter ist demnach der Anrufer.

In den Berufungsfällen hat die MP GmbH andere, eigenverantwortlich tätige Unternehmen als Geschäftspartner vertraglich mit dem Telefonmarketing beauftragt. Diese rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist umfassend und stellt keinesfalls nur auf vorbereitende Tätigkeiten für eigene Leistungen der MP GmbH ab. Abgesehen davon, dass in diversen vertraglichen Bestimmungen wiederholt die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gefordert wurde, hat die MP GmbH nach der vertraglichen Konstruktion das Telefonmarketing insgesamt und nicht bloß einzelne sie von Gesetzes wegen treffende Verpflichtungen ausgelagert. Auch wenn der Bw in der Stellungnahme vom
4. März 2008 (siehe VwSen-390241/5/SR/Sta vom 13. Jänner 2009, Punkt 3.1.14) von "Weisungen" an die Vertragspartner gesprochen hat, ist bei Wertung des gesamten Vorbringens und Bedachtnahme auf die Vertragsunterlagen davon auszugehen, dass damit ausschließlich eine "Einflussnahme auf den/die Vertragspartner" zu verstehen ist, wonach diesen bei (weiteren) Verstößen gegen die Rechtsordnung die Vertragsauflösung in Aussicht gestellt werden sollte.

Wie nach der Aktenlage feststeht, wurden die vorliegenden Anrufe ausschließlich von Dienstnehmern selbständiger und eigenverantwortlich geführter Unternehmen durchgeführt. Die MP GmbH hatte – abgesehen von einer Vertragsauflösung wegen Vertragsbruchs – weder auf die unmittelbar handelnden Täter noch auf die in Frage kommenden Unternehmen rechtliche Einflussmöglichkeiten.

Ein allfällig strafrechtlich relevantes Verhalten von Dienstnehmern anderer selbständig und eigenverantwortlich tätig gewordener Unternehmen, die noch dazu umfassend beauftragt worden sind,  kann dem Bw unter Hinweis auf seine Stellung als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) der MP GmbH nicht zum Vorwurf gemacht werden. Eine Haftung für fremdes Fehlverhalten ist nur nach zivilrechtlichen Kriterien der §§ 1313a und 1315 ABGB, nicht aber im Strafrecht über die Vorschrift des § 9 VStG hinausgehend möglich.

4.2.3. Inwieweit dem Bw ein Vorwurf im Hinblick auf die Beteiligungsregelung des § 7 VStG gemacht werden kann, wurde im angefochtenen Straferkenntnis nicht erörtert. Die belangte Behörde hat dazu weder Erhebungen gepflogen noch Bezug habende Feststellungen getroffen. Aufgrund der fehlenden Tatanlastung bedarf das Thema keiner weiteren Erörterung.

4.2.4. Da dem Bw ein Vorwurf entsprechend der Anlastungen der belangten  Behörde nicht gemacht werden kann, er die angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht begangen hat, war das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG aufzuheben und das Strafverfahren diesbezüglich einzustellen. Spruchgemäß war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

4.3. Zu Spruchpunkt III:

Die MP GmbH hat wegen der in § 9 Abs. 7 VStG normierten Solidarhaftung - erschließbar - Berufung gegen das vorliegende Straferkenntnis erhoben. 

4.3. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragen verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Angesichts dieser rechtlichen Folgen einer  Bestrafung wird die mithaftende juristische Person durch die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens in ihren rechtlichen Interessen berührt und sie hat daher auch Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren (§ 8 AVG iVm. § 24 VStG).

Walter/Mayer (zuletzt in der 8. Auflage ihres Grundrisses des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts [2003], 780) kommen aufgrund der Parteistellung der juristischen Person zum Ergebnis, dass sich der gesonderte Abspruch der Haftung durch einen verfahrensrechtlichen Bescheid erübrigt und die Haftung der juristischen Person im Straferkenntnis auszusprechen ist. Dagegen steht der juristischen Person das Recht der Berufung zu, in der sie alles geltend zu machen vermag, was geeignet ist, ihre Haftung zu mindern oder auszuschließen. Dieser Ansicht ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 21. November 2000, Zl. 99/09/0002 gefolgt.    

Im vorliegenden Verfahren wurde die MP GmbH zwar als Partei dem Verfahren beigezogen, jedoch hat es die Behörde erster Instanz unterlassen, die Haftung im Straferkenntnis auszusprechen.

Die bloße Bescheidzustellung an eine ausschließlich im Adressatenfeld erwähnte juristische Person führt mangels eines Abspruches über ihre Haftung im Spruch des Straferkenntnisses zu keiner Beschwer.

Die Berufung war daher spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider

Rechtssatz:

VwSen-390258/5/SR/Sta und VwSen-390259/5/SR/Sta vom

14. Jänner 2009

§ 9 VStG

Die Verantwortung nach § 9 VStG kommt dann zum Tragen, wenn andere Personen im Rahmen der juristischen Person den strafbaren Tatbestand verwirklichen.  Das verantwortliche Organ kann nur für solche Verhaltensweisen Dritter gestraft werden, die der juristischen Person bzw. dem Unternehmer zugerechnet werden können; Voraussetzung dafür ist jedenfalls, dass es sich um ein Gebot handelt, das auch die juristische Person bzw. den Unternehmer trifft, und nicht ausschließlich den unmittelbaren Täter.

Dem Verwaltungsgerichtshof kann nicht unterstellt werden, dass er mit seinen Ausführungen zum Kontrollsystem auch eine Strafbarkeit des zur Vertretung nach außen berufenen Organs für das Fehlverhalten von Dienstnehmern eines Dritten begründen wollte. Im Ergebnis würde dies zu einer unzulässigen Ausweitung der Strafnorm führen und einen Verstoß gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" bedeuten. 

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Aufbau eines entsprechenden Kontrollsystems in solchen Fällen gefordert, in denen "rechtsgeschäftliche Aufgaben `außer Haus´ durch Dritte durchgeführt werden sollen". Eingeschränkt ist die Überwachungspflicht aber auf die Dritten übertragene Aufgaben, die eine Voraussetzung für die Erfüllung eigener Verpflichtungen sind (dazu VwGH vom 14.12.1998, Zl. 98/17/0309: Mit der rechtsgeschäftlichen Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten kann dem Dritten nicht auch eine dem Übertragenden  selbst von Gesetzes wegen treffende Verpflichtung [z.B.: Erstattung der Anzeigenabgabe] überbunden werden.).   

Telefonmarketing stellt innerhalb des gesetzlichen Rahmens eine erlaubte Tätigkeit dar. Die vertragliche Beauftragung eines selbständig und eigenverantwortlich tätigen Dritten, Kunden für ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Zweck zu werben, kann weder als eine Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten noch als die Übertragung von einem selbst treffende gesetzliche Verpflichtung angesehen werden.

Ein allfällig strafrechtlich relevantes Verhalten von Dienstnehmern anderer selbständig und eigenverantwortlich tätig gewordener Unternehmen, die noch dazu umfassend beauftragt worden sind,  kann dem Bw unter Hinweis auf seine Stellung als zur Vertretung nach außen berufenes Organ nicht zum Vorwurf gemacht werden. Eine Haftung für fremdes Fehlverhalten ist nur nach zivilrechtlichen Kriterien der §§ 1313a und 1315 ABGB, nicht aber im Strafrecht über die Vorschrift des § 9 VStG hinausgehend möglich.