Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-163729/12/Br/RSt

Linz, 26.01.2009

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn W T, geb.    , Z,  vertreten durch Rechtsanwältin Mag. B P, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 29. Oktober 2008, Zl. VerkR96-7982-2008 GA, nach der am 7. u. 26. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

 

I.     Die Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

      

II.   Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.   § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – AVG iVm  § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – VStG.

Zu II. § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber  wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.200 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von neunzehn Tagen verhängt und ihm zur Last gelegt, er habe am 02.08.2008 um 02.21 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen    , im Gemeindegebiet von Eberstalzell beim Parkplatz der A 1 in Höhe von Km. 201.000 in Betrieb genommen, wobei er sich bei dieser Inbetriebnahme in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,55 mg/l befunden habe.

 

 

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

"Die Ihnen im Spruch zu Last gelegte Verwaltungsübertretung ist auf Grund der Anzeige der Landesverkehrsabteilung vom 03.08.2008, durch das Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung und durch das gegen Sie eingeleitete Ermittlungsverfahren als erwiesen anzusehen.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 07.08.2008 wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, zum gegenständlichen Verfahren Stellung zu nehmen, in dieser bestritten Sie die Tat und geben an, das Kraftfahrzeug nicht in Betrieb genommen zu haben.

 

Dazu wurden am 27.08.2008 RI O P und am 15.09.2008 RI A S als Zeugen einvernommen.

Herr RI O P gab Folgendes an:

Mit dem Gegenstand der Vernehmung vertraut gemacht und auf die Wahrheitspflicht erinnert, gebe ich Folgendes an:

Ich verweise grundsätzlich auf die Anzeige vom 03.08.2008.

Als ich mit meinem Kollegen Rl A S in Ausübung unseres Dienstes mit einem Zivilfahrzeug mit Deckkennzeichen am 02.08.2008 um ca. 02.20 Uhr zum besagten Kontrollparkplatz kam, fiel mir auf, dass ein Kleintransporter ziemlich nahe der Betonleitschiene im linken Bereich des Kotrollparkplatzes abgestellt war. Das Kraftfahrzeug war so abgestellt, dass ein Aussteigen bei der Fahrertür schlecht möglich war. Das Abblendlicht leuchtete ebenso wie die Innenbeleuchtung. Ich klopfte ganz normal an die Beifahrerseitenscheibe und der Beifahrer, der sich als der Bruder des Lenkers zu erkennen gab, stieg auch sofort aus. Mir fiel auf, dass die Zündung eingeschaltet und das Radio in Betrieb war. Ich machte beide darauf aufmerksam, dass ein Zufahren zu dem Kontrollparkplatz verboten ist. Der Lenker fragte mich worum es ginge, ob sie etwas verbrochen hätten, weil sie dort standen. Ich erklärte Herrn W T nochmals die Sachlage und mir fiel auf, dass er eine verwaschene Aussprache hatte. Daraufhin ersuchte ich um den Führerschein und den Zulassungsschein, worauf wiederum die Frage kam, welches Verbrechen er begangen hätte. Ich forderte ihn zum Aussteigen auf, worauf sich Herr T bei der Fahrertür mit Mühe hinauszwängte. Ich nahm beim Lenker deutlich Alkoholgeruch wahr und ich fragte ihn wie er und wann die beiden zum Kontrollparkplatz gekommen seien. Der Lenker machte keine Angaben und fragte wiederum um was es geht, der Beifahrer erklärte meinem Kollegen S, dass sie vor zwei Stunden zum Parkplatz gekommen sind, um hier auf einen Polier zu warten um mit diesem gemeinsam zu einer Baustelle zu fahren. Ich erklärte dem Lenker, dass ich ihn aufgrund der Alkoholisierungsmerkmale und der Tatsache, dass das Kraftfahrzeug in Betrieb war - ich zählte auf: Zündung in Betrieb, Abblendlicht und Innenbeleuchtung in Betrieb, Radio in Betrieb - zu einem Alkovortest auffordere, der positiv verlief. Daraufhin forderte ich ihn zum Alkotest auf, der das Ergebnis von 0,55 mg/l ergab. Da der Beifahrer angab ebenfalls Alkohol konsumiert zu haben und daher nicht fahren könne, wurde als Zwangsmaßnahme der Fahrzeugschlüssel abgenommen und dem Lenker mitgeteilt, dass dieser auf der Polizeiinspektion Sattledt hinterlegt wird. Abschließend stelle ich noch fest, dass die Motorhaube warm war und aus dem Kühlergrill lauwarme Luftströme zu spüren waren. Zu keinem Zeitpunkt hat der Lenker angegeben, dass er das Kraftfahrzeug nicht zum Kontrollparkplatz gelenkt hat. Mein Kollege und ich waren in Uniform als Polizeibeamte klar erkennbar und hätte der Beschuldigte nach meiner Dienstnummer gefragt, hätte ich ihm diese sicherlich gegeben, da wir für solche Fälle mit Visitenkarten vom Dienstgeber ausgestattet wurden. Die Angaben des Beschuldigten auf Unrichtigkeit der Körpermaße stimmen, da mir offensichtlich eine Verwechslung Größe und Gewicht passiert ist. Es muss daher heißen: Körpergröße: ca. 170 cm, Körpergewicht: ca. 60 kg (laut Angaben des Beschuldigten).

 

Herr RI A S gab Folgendes an:

Mit dem Gegenstand der Vernehmung vertraut gemacht und auf die Wahrheitspflicht erinnert, gebe ich Folgendes an:

Ich schließe mich grundsätzlich den Angaben meines Kollegen O P an.

Mir fiel ebenfalls auf, dass das Abblendlicht und die Innenbeleuchtung leuchtete, von der Beifahrerseite aus konnte ich erkennen, dass die Zündung eingeschaltet und das Radio in Betrieb war.

Die Amtshandlung wurde von meinem Kollegen geführt und ich kann diese soweit ich mitgehört habe bestätigen. Ich habe kurz mit dem Beifahrer (dem Bruder des Beschuldigten) alleine gesprochen und habe ihn befragt, wann die beiden zum Kontrollparkplatz gekommen sind, wo sie vorher waren und wann und wie viel Alkohol konsumiert wurde. Dieser gab Folgendes an:

Vor ca. zwei Stunden sind die beiden von Seewalchen zum Parkplatz gekommen. In Seewalchen hätten beide "einiges" getrunken.

Ich gebe an, dass wir das Kraftfahrzeug nicht kontrolliert hätten, hätte das Abblendlicht nicht geleuchtet Die Amtshandlung wurde von meinem Kollegen absolut korrekt geführt und M T hat auch sofort die Beifahrertür geöffnet, das Fenster wurde gar nicht geöffnet.

 

Mit Verständigung zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 16.09.2008 wurde Ihnen der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht. Sie verweisen in Ihrer Stellungnahme auf Ihre Rechtfertigungsangaben vom 25.08.2008 und geben an, dass der Beifahrer M T völlig nüchtern war und es keine Gespräche zwischen Polizeibeamten und M T bezüglich Alkoholkonsum gegeben hat.

 

Die erkennende Behörde hat darüber folgendes erwogen:

Der Zeuge unterliegt, da eine Zuwiderhandlung der gerichtlichen Strafbarkeit unterliegt, der -Wahrheitsverpflichtung, während Sie dadurch, dass Sie sich bei Ihrer Anhörung oder förmlichen Vernehmung nicht an die Wahrheit zu halten brauchen, keinerlei Rechtsnachteile zu befürchten haben.

Überdies ist zu berücksichtigen, dass die beiden Polizeibeamten einen Diensteid abgelegt haben und durch eine vorsätzliche falsche Anzeige die Amtspflicht nach dem 22. Abschnitt des besonderen Teiles des StGB verletzen würden. Darüber hinaus kann keine Veranlassung gesehen werden, dass die Beamten eine ihnen unbekannte Person wahrheitswidrig haben belasten wollen.

 

Da sich der Sachverhalt schlüssig darstellt, wurden Ihre Angaben als Schutzbehauptungen gewertet und es bedurfte keiner weiteren Beweiserhebung.

 

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Es steht demnach fest, dass Sie gegen die oben zitierte gesetzliche Bestimmung verstoßen haben, und Gründe, die ein schuldhaftes Verhalten Ihrerseits ausschließen würden, im Verfahren nicht dargelegt wurden.

 

Bei der Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG wurde auf Ihre Einkommens- Familien und Vermögensverhältnisse Bedacht genommen.

Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe waren die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nicht zu berücksichtigen.

 

Straferschwerend wirkten drei einschlägige Verwaltungsübertretungen nach § 5 StVO 1960, der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kam Ihnen nicht zugute.

 

Die verhängte Geldstrafe erscheint unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Die Höhe der Geldstrafe scheint ausreichend, um Sie in Hinkunft von der Übertretung dieser Normen abzuhalten und besitzt darüber hinaus auch generalpräventive Wirkung.

 

Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:

"In umseitiger Verwaltungssache erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis vom 29.10.2008, der Vertreterin zugestellt am 03.11.2008, sohin in offener Frist nachstehende

 

Berufung

 

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels Land vom 29.10.2008, ZI. VerkR96-7982-2008 und führt hiezu im Einzelnen aus wie folgt:

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

1. Mit angefochtenem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels Land vom 29.10.2008 wird dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe am 02.08.2008 um 02.21 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen     im Gemeindegebiet von Eberstalzell beim Parkplatz der A1 in Höhe von Km. 201.000 in Betrieb genommen, wobei er sich bei dieser Inbetriebnahme in einem durch Alkohol beeinträchtigenden Zustand mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,55 mg/l befunden habe.

Dadurch habe der Berufungswerber die Verwaltungsübertretungen nach den §§ 5 Abs. iVm § 99 Abs. 1b StVO begangen und wurde über ihn die Geldstrafe in der Höhe von € 1.200,00 verhängt. Außerdem wurde er zu einem Beitrag von € 120,00 der Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens verpflichtet.

2.      Sowohl in seiner Rechtfertigung vom 25.08.2008 als auch in der weiteren Stellungnahme vom 06.10.2008 gab der Berufungswerber unter anderem an, dass er „erst über die vehemente Aufforderung von außen, das Fenster zu öffnen, spontan die Zündung einschaltete, um das Fenster öffnen zu können. Beim Fahrzeug Mercedes Benz Sprinter 315 CDI ist dies technisch nur bei eingeschalteter Zündung möglich."

 

Er untermauerte diese Verantwortung damit, dass diese Angaben durch M T jederzeit bestätigt werden können. Des weiteren führte er an, dass er „die Zündung ausschließlich zum Herunterlassen des Fensters betätigt, weil er zu diesem Zeitpunkt - aus seinem Schlaf gerissen - um seine eigene Sicherheit und die seines Bruders fürchtete. Er hatte weder dieses noch ein anderes Betätigen des Fahrzeuges im Sinn. Schon gar nicht hatte er das Fahrzeug vorher gelenkt oder war es bis dahin in Betrieb. Dass er überhaupt auf dem Fahrersitz saß, ist einem - wie sich nunmehr herausstellte - unglücklichen Zufall zuzuschreiben."

 

Auch dazu hat er seinen, unter Wahrheitspflicht zur Aussage verpflichteten und zum Kontrollzeitpunkt sich auf dem Beifahrersitz befindlichen, Bruder M T als Zeugen angeboten.

 

Die erkennende Behörde hat jedoch - mit Ausnahme der Einvernahme der ermittelnden Beamten und Anzeigenerstatter - keine Beweise aufgenommen, weil sie laut eigenen Angaben von einem schlüssig dargestellten Sachverhalt ausgeht und offenbar den Polizeibeamten von vornherein mehr Glauben schenkt als dem Berufungswerber und seinem Beifahrer.

 

Die erkennende Behörde hat den vom Berufungswerber geschilderten Sachverhalt überhaupt nicht geprüft, sondern einfach als Schutzbehauptung abgetan.

 

Beweis:   - vorliegender Akteninhalt insbesondere die

Rechtfertigungen des Berufungswerbers vom 25.08. und 06.10.2008 - PV und ZV M T, 6272 Stummerberg 66 b

 

3.         Dem Berufungswerber gelang es nicht, seine Rechtfertigung unter Beweis stellen, zumal die Behörde ohnehin davon ausgeht, dass seine Behauptungen reine Schutzbehauptungen darstellten und es unterlassen hat, den sich auf dem Beifahrersitz befindlich gewesenen, Zeugen M T zu befragen. Auch hat die Behörde es unterlassen nachzuprüfen, dass beim gegenständlichen Fahrzeug nur über Betätigung der Zündung die Fenster geöffnet werden können. Wie die erkennende Behörde zu ihrer Schlussfolgerung kommt, begründet sie unvollständig und mit vorgefertigten Texten. Sie unterstellt „einfachen" Bürgern die Unwahrheit zu sagen, während sie beamteten Polizisten uneingeschränkten Glauben schenkt.

 

Ein überfallartiges „aus dem Schlaf schrecken" - wie dies hier vorgefallen ist und wie dies der Berufungswerber auch geschildert hat, hat hier eine verständlicherweise unüberlegte Handlung zur Folge, aus der dem Berufungswerber sozusagen jetzt ein „Strick gedreht" werden soll. Die erkennende Behörde hat es unterlassen, Erhebungen, die zur Entlastung des Berufungswerbers dienen, zu erheben. Dazu ist sie aber gesetzlich verpflichtet.

Schließlich ist der Berufungswerber seiner - den Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens durchbrechenden - Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen, nachgekommen und hat den konkreten Erhebungsergebnisse ebenso konkrete Behauptungen entgegengesetzt (hier: Behauptung eines nie erfolgten Gespräches zwischen den Beamten und dem Zeugen M T über dessen Alkoholkonsum, Nichteinschalten des Abblendlichtes, Nichtausweisen der Beamten usw.) und hat dazu entsprechende Beweise angeboten (Zeuge M T). Daher liegt sehr wohl ein Verfahrensmangel vor, wenn die erkennende Behörde von Amts wegen keine weiteren Beweiserhebungen durchführt.

Der Grund für die Nichteinvernahme des sich am Beifahrersitz befindlichen M T dürfte wohl in dem Umstand liegen, dass eben beamtete Polizisten von vornherein den Genuss der umfassenden Glaubwürdigkeit genießen und deren Handlungen nicht näher hinterfragt werden.

 

Der dann den Handlungen der Exekutive ausgesetzte „einfache Bürger" wird damit von vornherein dem Vorwurf ausgesetzt ein Lügner zu sein, was auch die belangte Behörde damit manifestiert, wenn sie die Angaben des Berufungswerbers als Schutzbehauptungen wertet.

Gerade hier zeigt sich die grundsätzlich zwar verpönte - aber in der allgemeinen Praxis immer wieder durchschlagende - Ungleichheit vor dem Gesetz bzw. vor der Behörde.

 

In Wahrheit wäre bei gegenständlichem Vorfall ein einziger Verstoß bzw. eine einzige Verwaltungsübertretung zu ahnden gewesen, die hier nicht den Berufungswerber, sondern den am Beifahrersitz befindlichen Lenker des Fahrzeuges, M T, betroffen hätte und zwar das unvorschriftsmäßige Parken an besagter Stelle.

 

Allein dieses Fehlverhalten schien den einschreitenden Beamten wohl zu unspektakulär, weshalb mit gezielter Manier Menschen überfallartig aus dem Schlaf gerissen werden und aus einer entschuldbaren (wenn auch) Fehlreaktion ein Straftatbestand konstruiert wird.

 

Beweis:      - wie vor

 

4.      Die erkennende Behörde gibt an, dass Gründe, die ein schuldhaftes Verhalten ausschließen würden, im Verfahren nicht dargelegt wurden. Richtigerweise müsste die erkennende Behörde ausführen, dass sie den, die Schuld ausschließenden, Gründen einfach keinen Glauben schenken will. Schließlich hat der Berufungswerber in seinen zwei Stellungnahmen den Vorfall vom 02.08.2008 ausführlich geschildert und auch die Widersprüche zu den Angaben der Zeugen RI P und RI S dargelegt. Es ist müßig zu sehen, dass Rechtfertigungen nicht dazu führen, dass sich eine Behörde mit dem Vorgebrachten wirklich auseinandersetzt, sondern eben damit nur der Vorschrift des gesetzlichen Parteiengehörs entsprechen will. Auch ist es unerfindlich, warum die erkennende Behörde den angeführten Zeugen M T nicht einvernommen hat. Schließlich ist in beiden Stellungnahmen des Berufungswerbers auf dies hingewiesen worden und sogar angeregt worden - diesen im Wege der Rechtshilfe - zu hören. Der Berufungswerber hat damit nicht bloß die (bis dorthin vorgelegenen) Ermittlungsergebnisse für unrichtig erklärt und diesen widersprochen, sondern eine konkrete Gegendarstellung gegeben. Bei dieser Sachlage wäre es erforderlich gewesen, die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt nicht nur auf die Anzeige und die Angaben der Einschreitungsorgane zu stützen. Vielmehr wäre die belangte Behörde unbedingt veranlasst gewesen den angebotenen Zeugen anzuhören.

 

Beweis:      wie bisher

 

5.      Voraussetzung jeder Strafbarkeit ist, dass der Täter schuldhaft gehandelt hat. Schuld ist die Vorwerfbarkeit der tatbildmäßigen und rechtswidrigen Handlung. Schuldausschließungsgründe haben zur Folge, dass das tatbildmäßige und rechtswidrige Verhalten dem Täter nicht vorgeworfen werden kann, und damit nicht schuldhaft ist.

 

Ein Schuldausschließungsgrund stellt ua. der Irrtum, welcher das psychologische Schuldelement ausschließt, dar. Unter Irrtum ist die unrichtige oder fehlende Vorstellung von der Wirklichkeit zu verstehen. Es ist zwischen dem Rechtsirrtum und dem Tatbild Irrtum zu unterscheiden. Beim Tatbildirrtum irrt der Täter über jene Umstände, die zum Tatbild gehören, also über die äußere Tatseite. Aus den Regelungen über die Schuldformen ergibt sich, dass ein hinsichtlich des Tatbildes irrender Täter nicht vorsätzlich handeln kann, weil er die Tat nicht will. Ihm könnte jedoch ein Fahrlässigkeitsdelikt zur Last gelegt werden, wenn sein Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht.

 

Entscheidend ist, ob dem Berufungswerber objektive Umstände zum Bewusstsein gekommen sind, oder bei gehöriger Aufmerksamkeit zu Bewusstsein hätten kommen müssen, aus denen er die Möglichkeit der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu erkennen vermocht hätte. In gegenständlicher Angelegenheit liegt dies keinesfalls vor. Wie schon in seiner Rechtfertigung angeführt, hatte der Berufungswerber das Fahrzeug nicht gelenkt. Er befand sich zum Kontrollzeitpunkt deshalb auf dem Fahrersitz, weil er, nach Verrichten der Notdurft, vor seinem Bruder über die Beifahrertüre wieder in das Fahrzeug gestiegen ist. Das Fahrzeug war derart geparkt (dies ergibt sich auch aus den Angaben der Polizisten), dass fahrerseits ein Ein- und Aussteigen in das Fahrzeug nicht möglich gewesen ist. Schließlich wollten der Berufungswerber und sein Bruder M T lediglich ein paar Stunden im Fahrzeug schlafen.

 

Der Berufungswerber und sein Bruder wurden aus dem Schlaf gerissen. Über das vehemente Auffordern der Polizisten betätigte der Berufungswerber schließlich die Zündung und öffnete das Fenster.

Dass der Berufungswerber sich in dieser Situation voll bewusst war, damit eine Verwaltungsübertretung zu begehen ist auszuschließen, weshalb der Berufungswerber auch in das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Auch wenn laut höchstgerichtlichen Entscheidungen im Starten des Motors eine Inbetriebnahme vorliegt, hat die erkennende Behörde hier übersehen, dass der Berufungswerber zum Starten mehr oder weniger durch das Einschreiten der Beamten genötigt wurde.

Dass ein Mensch, der unmittelbar aus dem Schlaf gerissen wird und dem, die sich der sich ihm darstellenden Situation zunächst vollkommen unklar darstellt, ein entschuldbarer Fehler - hier das Betätigen der Zündung zum Öffnen des Fensters - zugebilligt werden muss, ergibt sich bei näherer Betrachtung einer inneren Tatseite zum gemachten Vorwurf. Schließlich konnte er unter diesen Umständen nicht damit rechnen, eine Rechtswidrigkeit zu begehen. Daher ist dieser Rechtswidrigkeitsirrtum, als beachtlich anzuerkennen und wäre er somit straflos. Mit dem Vorliegen einer inneren Tatseite hat sich die belangte Behörde ebenso wenig auseinandergesetzt, wie mit Ermittlung des tatsächlichen Sachverhaltes.

 

Da auch der (von der erkennenden Behörde nicht gehörte) Zeuge mit Sicherheit kein Interesse an einer Falschaussage hat, wird dieser entscheidungswesentliche Umstand, warum sich der Berufungswerber auf dem Fahrersitz befand und dass er das Fahrzeug vorher nicht gelenkt hatte grundsätzlich wohl außer Streit zu stellen sein. Auch hätte seine Einvernahme die Ausführungen des Berufungswerbers untermauert, insbesondere zur Vorgehensweise der einschreitenden Organe.

 

Unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes hätte die erkennende Behörde jedoch zu dem einzigen Schluss kommen müssen, dass der Berufungswerber kein schuldhaftes Verhalten an den Tag legte.

 

Beweis:      - wie vor

 

6.      Da der Berufungswerber - zum Zeitpunkt der Kontrolle aus dem Schlaf gerissen - und nur dem vehementen Aufforderungen der Polizei folgend also ohne näher nachzudenken, das Fenster öffnete und dafür die Zündung bedienen musste, steht - wie schon ausgeführt - im Widerspruch zu tatbestandsmäßigem Handeln. Der Berufungswerber hat den Vorfall vom 02.08.2008 ausführlich in seiner Rechtfertigung geschildert. Die erkennende Behörde tut seine Rechtfertigung als Schutzbehauptung ab, ohne dies zu begründen. In der bekämpften Entscheidung wird überdies festgestellt, dass sich der Sachverhalt schlüssig darstellt, ohne anzuführen woraus sich dies ableiten würde. Schließlich erklärt die Behörde, dass keine Beweiserhebungen nötig seien, weil den Angaben des Berufungswerbers keinen Glauben geschenkt würde. Mit der Unterlassung der Einvernahme des genannten Zeugen entfernt sich die belangte Behörde jedoch deutlich von den Ermittlungsgrundsätzen zu einem fairen Verfahren.

 

7.      Es werden sohin gestellt die

 

Anträge,

 

a) Die Berufungsinstanz möge der Berufung Folge geben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn W T zu VerkR96-7982-2008 Ga zur Einstellung bringen, in eventu:

 

b) Die Berufungsinstanz möge den Zeugen M T, 6272 Stummerberg 66a, einvernehmen, in eventu:

 

c) Die Berufungsinstanz möge zum Beweis dafür, dass beim Fahrzeug Mercedes Benz Sprinter 315 CDI sowohl das Einschalten des Abblendlichtes als auch das Herunterlassen der Fenster technisch nur bei eingeschalteter Zündung möglich ist, ein Kfz-technisches Sachverständigengutachten einholen, in eventu:

 

Mayrhofen, 17.11.2008                                                                        für W T"

 

 

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur  Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war hier zwingend durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG).

 

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage. Der an der Berufungsverhandlung am 7.1.2009 persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter zum Sachverhalt befragt. Zeugenschaftlich einvernommen wurde RI S. Bei Mercedes Benz in Linz wurde die Aufschaltmöglichkeit des Abblendlichtes in Verbindung mit der Stellung des Zündschlüssels erhoben.

Im Rahmen der antragsgemäß am 26.1.2009 fortgesetzten Berufungsverhandlung wurde der Bruder des Berufungswerbers M. T und der Meldungsleger GI P als Zeuge einvernommen. Neben dem Berufungswerber  nahm auch der zuständige Abteilungsleiter der Behörde erster Instanz an beiden Berufungsverhandlungen teil.

 

 

4. Sachverhalt:

Unbestritten steht hier fest, dass der Berufungswerber anlässlich der Kontrolle am Fahrersitz seines Kleinlastwagens Mercedes Sprinter (Baujahr 2007 schlafend angetroffen wurde ehe die Aufforderung zur Fahrzeugkontrolle und nachfolgenden Atemlufttest an ihn erging. Sein Bruder und Zeuge M. T befand sich ebenfalls schlafend am Beifahrersitz. Das Fahrzeug war nahe der Einfahrt am Kontrollparkplatz, so knapp an der Betonleitschiene abgestellt, dass gemäß dem vorgelegten und als authentisch geltenden Fotomaterial ein Aussteigen vom Fahrersitz kaum möglich gewesen schien.

Unbestritten ist ferner, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle der Motor nicht in Betrieb war aber noch warme Luft aus dem Kühlergrill wahrnehmbar gewesen sein soll.

Zum bewegen der Fahrzeugfenster bedarf es des Einschaltens der Zündung. Das Abblendlicht kann bei diesem Fahrzeugtyp nur bei laufendem Motor eingeschaltet werden. 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zu keinem Zeitpunkt ein Lenken des Berufungswerbers  wahrgenommen wurde, weil man dort nach 1:00 Uhr früh eintraf und angeblich dort bis fünf Uhr früh warten wollte um jemanden mitzunehmen. Weil dieses Treffen einen Parkplatz vorher vereinbart wurde an dem man jedoch irrtümlich vorbeigefahren war, stellte der Lenker das Fahrzeug der besseren Wahrnehmbarkeit von der Autobahn aus wegen, so knapp an der Einfahrt des Kontrollparkplatzes ab. Die geänderte Sitzposition wurde damit erklärt, dass der Fahrer kurz nach Eintreffen austreten musste, wobei der Bw nach seiner Rückkehr auf den Fahrersitz hinüberrutschte.

Ob nun der sich jetzt als Lenker bekennende M. T zu diesem Zeitpunkt allenfalls alkoholisiert war muss auf sich bewenden bzw. wurden diesbezüglich weder Feststellungen getroffen noch wurde je ein Tatvorwurf auf einen Lenkzeitpunkt erhoben. Der zeugenschaftlich einvernommene M. T bestätigte nun diese Darstellung seines Bruders. Das er dies gegenüber den einschreitenden Beamten nicht getan hat muss rechtsstaatlich als legitim erachtet werden. Seine Angaben konnten im Rahmen der Berufungsverhandlung jedenfalls nicht widerlegt werden, wobei die diesbezüglichen Angaben auch nicht unlogisch erscheinen.

Die Meldungsleger machten weder eine Wahrnehmung, wonach das Fahrzeug im zeitlichen Zusammenhang mit deren Kontrolltätigkeit in Bewegung gewesen wäre, noch wurde der Motor im Betrieb befindlich wahrgenommen. Als nicht übereinstimmend erweisen sich die Darstellungen ob die Innenbeleuchtung eingeschaltet war. Während RI S vermeinte mit der Taschenlampe in das Fahrzeug geleuchtet zu haben und die beiden Insassen schlafend dort wahrnahm, glaubte der Meldungsleger GI P sich jedenfalls an das eingeschaltete Abblend- oder Standlicht und an die eingeschaltete Innenbeleuchtung sowie das eingeschaltete Radio und Zündung zu erinnern.

Nicht endgültig zu klärende Widersprüche ergeben sich auch hinsichtlich des Aussteigens bei der Fahrertür. Während die Meldungsleger vermeinten der am Fahrersitz angetroffene Berufungswerber hätte sich trotz der sehr knapp an der Betontrennwand befindlichen Parkposition aus der Fahrertür gezwängt, gaben die Fahrzeuginsassen an, der Berufungswerber sei ebenfalls über die Beifahrertür aus dem Fahrzeug gestiegen. Das Foto lässt eher den Schluss zu, dass ein linksseitiges Aussteigen eher nur schwer möglich und daher wohl als unwahrscheinlich gelten dürfte.

Der Berufungswerber verantwortet sich im Ergebnis dahingehend die Zündung vermeintlich nur zum Öffnen des Beifahrerfensters eingeschaltet gehabt zu haben, wobei dieser Handlung keine wie immer Inbetriebnahmeabsicht zugeordnet werden könne. Es ist daher unbeachtlich ob nun tatsächlich das Fenster einen Spalt geöffnet wurde oder nicht.

Ersteres scheint insofern glaubwürdiger, als es durchaus der Lebenspraxis entspricht, dass für den Fall des Anklopfens an das Fahrzeugfenster auf einem Autobahnparkplatz zur Nachtzeit nicht sofort die Tür, sondern zum Selbstschutz eben erst das Fenster einen Spalt geöffnet wird um Außenkontakt herzustellen. Dies tat der Berufungswerber auch im Rahmen der Berufungsverhandlung letztlich nicht unglaubwürdig kund. Das darin keine wie immer geartete Absicht einer Inbetriebnahme des Fahrzeuges erblickt werden kann ergibt sich mit der ebenfalls klar gestellten Absicht, dass man dort bis 5:00 Uhr früh auf das Eintreffen einer Person für die Weiterfahrt auf eine Baustelle gewartet habe.

Dies widerspricht auch keineswegs den Angaben in der Anzeige bzw. den Angaben der einschreitenden Polizeibeamten. Nicht zuletzt erweist sich vor dem Hintergrund des vom Berufungswerber und seinem Bruder betriebenen Gewerbes auch durchaus aus der Lebenspraxis nachvollziehbar. Aus welchem Grund sonst hätte man auf einem Autobahnparkplatz warten sollen.

Als nicht überzeugend erweist sich die Feststellung, wonach laut beiden Meldunglegern das Abblendlicht eingeschaltet gewesen wäre, obwohl der Motor offenkundig längere Zeit nicht in Betrieb gewesen ist. Auch diesbezüglich ist der Verantwortung des Berufungswerbers zu folgen, weil einerseits kaum davon ausgegangen werden könnte, das Abblendlicht eingeschaltet gelassen zu haben obwohl sie sich im Fahrzeug schlafen legten und damit ein Entleeren der Starterbatterie in Kauf zu nehmen. Eine Rückfrage bei Mercedes Benz in Linz führte schließlich zum Ergebnis, dass bei nicht laufendem Motor das Abblendlicht überhaupt weggeschaltet wird (Aktenvermerk v. 13.1.2009). Die Festlegung wegen des Abblendlichtes wurde letztlich vom Zeugen GI P in seiner Aussage relativiert und eingeräumt, es könnte auch nur das Standlicht eingeschaltet gewesen sein.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass kein schlüssiger Beweis für eine Inbetriebnahme des Fahrzeuges zur fraglichen Zeit vorliegt. Da man offenkundig ein Treffen mit einem Arbeiter gegen 5:00 Uhr früh an diesem Parkplatz abwarten wollte, gab es offenkundig auch keinen sachlichen Grund für eine Inbetriebnahme des Fahrzeuges zur fraglichen Zeit an dieser Örtlichkeit. Das hier das Fahrzeug möglicher Weise in einem alkoholisierten Zustand vom Bruder des Berufungswerbers dorthin gelenkt wurde, ist aber weder zur Last gelegt noch gibt es dafür einen Beweis.

Dies kann jedoch nicht auf eine strafbare Inbetriebnahme des am Fahrersitz schlafend angetroffenen Berufungswerbers übertragen werden.

 

 

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Nach § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.……

Grundsätzlich ist dazu festzustellen, dass laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 16. März 1994, Zl. 93/03/0204) wohl bereits das in Gang setzen des Motors eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges darstellen würde, und zwar auch dann, wenn das Fahren mit dem (= Lenken des) Fahrzeug(es) an sich unmöglich wäre. Umgekehrt ist auch das Lenken ohne Anwendung von Maschinenkraft möglich (VwGH 30.4.2007 2006/02/0305 mit Hinweis zB auf VwGH 28.2.2003, Zlen. 2002/02/0192, 0193).

Im Sinne der gesicherten Rechtsprechung stellt das in Gang setzen des Motors eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges dar (VwGH 27.2.2004, 2001/02/0147 mit Hinweis auf VwGH 15.11.2000, Zl. 2000/03/0237).

Nicht jedoch vermag auch schon eine offenkundig bloß auf die Ingangsetzung des Radios zielenden Handlung oder die Bedienung des Fensterhebers begriffen werden, wenngleich es dafür einer entsprechenden Positionierung des Zündschlüssel durch Drehen bis zur ersten oder zweiten Raste des Schlosses bedarf, als einer auf das Ingangsetzen des Fahrzeuges gerichteten Handlung gleichgesetzt gelten (s. auch Pürstl/Somereder, Kommentar zur StVO, 11. Auflage, S 1009, Rz. 4).

Eine tatsächliche "Inbetriebnahmeabsicht" hat sich im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht erweisen lassen, wenngleich losgelöst von den Begleitumständen die Handlung aus der Sicht der Meldungsleger  so darstellbar gewesen sein mag.

Das Lenken und die in Betriebnahme muss einen empirischen Bezug zum gesetzlich intendierten Schutzzweck der Norm erkennen lassen. So indiziert etwa auch im Falle des bloßen Schieben eines Fahrrades oder ein Aufgreifen auf einer nicht öffentlichen Verkehrsfläche noch keine Grundlage für eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung (vgl. etwa UVS-Tirol, v. 12.12.2006 2006/13/2293-2, sowie UVS-Steiermark, v. 21.06.2004, Zl. 303.16-1/2003).

Laut gesicherter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ferner unter "in Betrieb nehmen" (nur) eine dem Lenken vorausgehende Willenshaltung zu begreifen. Dazu zählen primär erforderliche Vorbereitungshandlungen zur Aktivierung der Antriebkräfte eines Kraftfahrzeuges  zur Fortbewegung. Inbetriebnahme ist somit eine Tätigkeit, die auf das in Gang setzen des Fahrzeuges und dem anschließenden Betrieb gerichtet ist. Das in Gang setzen (Starten) des Motors wird durch die Judikatur als eine solche Inbetriebnahme gesehen, selbst wenn sie einen anderen Zweck verfolgen sollte (wie etwa den Betrieb der Heizung). Nicht jedoch das bloße "in Gang setzen" des Radios oder des Fensterhebers durch Einschalten der Zündung.

Es darf auch nicht der Intention des Gesetzgebers zugesonnen werden in einer derartigen von jeglichem Lenken losgelösten Nebenhandlung als eine von der Strafbarkeit umfasste Verletzung des Normzwecks begreifen zu wollen (VwGH 13.6.1999, 99/03/0188).

 

Abschließend ist auf Art. 129 B-VG hinzuweisen, wonach die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern und der Verwaltungsgerichtshof in Wien "zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen (hoheitlichen) Verwaltung" berufen sind.

Maßstab dieser Tätigkeit ist die Gesetzmäßigkeit in materiellem Sinn (Hinweis auf VfSlg. 7000). Der angefochtene Bescheid war daher mangels einer ausreichenden Beweislage - zumindest im Zweifel - zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

 

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

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