Linz, 04.02.2009
DVR.0690392 |
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Dr. W K, geb. , L, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 10.11.2008, Zl. S-39946/07, nach der am 4.2.2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber € 8,-- als Kosten für das Berufungsverfahren auferlegt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 5/2008 – VStG.
Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis eine Geldstrafe von 40 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eines Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 18 Stunden verhängt, weil er am 4.10.2007 um 11:14 Uhr in Linz, Hessenplatz 18, während er den Pkw mit dem Kennzeichen lenkte, ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefonierte.
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
2. In der dagegen fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber dem Schuldspruch mit folgenden Ausführungen entgegen:
3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat vorweg Beweis aufgenommen über die Frage der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels Beweis aufgenommen. Ferner wurde Beweis geführt durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Der Meldungsleger BezInsp. S wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich einvernommen. Der Berufungswerber nahm an der Berufungsverhandlung nicht persönlich teil, sondern ließ sich von seiner Ehegattin Frau R K vertreten. In einem am 3.2.2009 per FAX übermittelten Schreiben legte er nochmals seine sichtweise ausführlich darf. Auch der Vertreter der Behörde erster Instanz entschuldigte sich für die Nichtteilnahme per Schreiben vom 3.2.2009.
3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war hier trotz der 500 Euro nicht übersteigenden Geldstrafe zwecks unmittelbarer Darstellung und entsprechender Würdigung des Berufungsvorbringens in Wahrung eines fairen Verfahrens iSd Art.6 EMRK geboten.
4. Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte am 4.10.2007 um 11:14 Uhr seinen Pkw im Bereich des Hessenplatzes ONr. . Im Zuge dessen näherte er sich dem Standort des Meldungslegers auf der dort nächst gelegenen Bushaltestelle. Der Meldungsleger vermochte dabei aus 15 bis 20 m Entfernung und im Zuge der nachfolgenden Anhaltung erkennen, dass der Berufungswerber ein Handy am linken Ohr hielt, welches er jedoch beim Ansichtigwerden des Meldungslegers mit einer flinken Handbewegung zu verstecken suchte.
Nach der Anhaltung verantwortete sich der Berufungswerber dahingehend nicht telefoniert, sondern er nur im Begriffe gewesen zu sein, ein Gespräch aufzubauen. Eine Organmandatsstrafe in Höhe von 25 Euro wurde abgelehnt und eine Anzeigeerstattung erwünscht.
4.1. Der Meldungsleger legte im Rahmen der Berufungsverhandlung nochmals seine Wahrnehmung dar, wobei er jeglichen Zweifel eines Irrtums ausschloss. An diese vermochte sich der Zeuge auch noch konkret zu erinnern und konnte seine Wahrnehmung ohne dienstliche Unterlagen darzustellen. Die Anzeigedaten habe er sich in seinen Notizblock geschrieben und von dort in die am 10.10.2007 verfasste Anzeige übertragen.
Der Zeuge machte einen glaubwürdigen Eindruck. Es vermag ihm einerseits nicht zugesonnen werden einen Fahrzeuglenker wahrheitswidrig zu belasten bzw. dies billigend in Kauf zu nehmen. Bereits in seiner Zeugenaussage am 8.8.2008 legte der Zeuge den Sachverhalt inhaltsgleich dar.
Der Lebensnähe entspricht es, wie vielfach empirisch festgestellt werden kann, dass aus einer Entfernung von 15 bis 20 m ein(e) telefonierende(r) Autofahrer oder eine Autofahrerin als solche(r) erkennbar ist.
Wenn nun der Berufungswerber die Darstellung des Meldungslegers über seine Verantwortung betreffend den lediglichen Gesprächsaufbau auch in Abrede stellt überzeugt er damit nicht. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass er im Zuge seines Einspruches vom 14.4.2008 gegen die Strafverfügung 9.4.2008 lediglich einen Verjährungseinwand erhob und er inhaltlich offenbar dem Tatvorwurf damals noch nichts entgegen zu halten wusste, während die Darstellung des Meldungslegers stets inhaltsgleich und sohin letztlich für die Berufungsbehörde überzeugend ist. Das der Meldungsleger unter Wahrheitspflicht seine Zeugenaussage zu tätigen hat, wobei er neben strafrechtlichen auch noch disziplinären Folgen im Falle einer Falschaussage zu gewärtigen hätte, kommt seiner widerspruchsfreien Darstellung letztlich eine höhere Glaubwürdigkeit als jener des Berufungswerbers zu, der sich frei verantworten kann.
Da letztlich die Wahrnehmung des Deliktes des Telefonierens am Steuer ein Straßenaufsichtsorgan nicht wirklich hohe Ansprüche stellt, wobei die Wahrnehmungsdistanz von 15 m ein Handy objektiv gesehen auch nur unschwer erkennen lässt, vermag letztlich an der Darstellung des Meldungslegers nicht gezweifelt werden.
Zur freien behördlichen Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG in Verbindung mit einem fairen Verfahren sei noch bemerkt, dass an einen Beweis wohl ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen ist (vgl. VfSlg 12649; sowie S, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372). Diesen Anforderungen wurde die Aussage des BezInsp. S aus der Überzeugung der Berufungsbehörde gerecht.
5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Zur Rechtzeitigkeit:
Laut dem im Akt befindlichen Rückschein wurde der Bescheid mit der Geschäftszahl der BPD Linz S-39946/07-4 am 20.11.2008 beim Postamt 4.. L hinterlegt und dort zur Abholung bereit gehalten.
Mit dieser Tatsache mit h. Mitteilung vom 7.1.2009 konfrontiert erklärt der Berufungswerber im Email vom 9.1.2009 11:39 Uhr im Ergebnis, nach einer Sprunggelenksversteifung und einer Halluxoperation mit Großzehenversteifung im Alltag immobil gewesen und nicht an der Zustelladresse aufhältig gewesen zu sein. Wegen einer besseren Pflegemöglichkeit habe er sich in 4 A, S, aufgehalten. Er sei bis 03.12.2008 gipsversorgt bzw. schienenversorgt gewesen, was er auch in 2 Telefonaten mit Fr. Mag. L mitgeteilt habe. Dies habe auch zur ursprünglichen Verhandlungsverschiebung von Anfang November geführt. Bereits damals habe er auf seine Mobilitätsprobleme bis Anfang Dezember hingewiesen.
Laut Beantwortung der Rückfrage beim Postamt 40xx wurde die Sendung vom Berufungswerber erst am 4.12.2008 behoben.
Dies macht das Vorbringen der Orstabwesenheit bis zu diesem Zeitpunkt schlüssig nachvollziehbar und somit glaubhaft.
Das Rechtsmittel ist somit als fristgerecht zu qualifizieren.
5.2. Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 dritter Satz ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.
Es könnte an sich dahingestellt bleiben, ob der Berufungswerber nach der Anhaltung bloß eine Verbindung mit dem Handy aufzubauen versucht haben wollte. Faktum ist, dass bereits in diesem Verhalten dem gesetzlich intendierten Verbot zuwider gehandelt wäre, weil eben schon in dieser Phase im Hantieren mit dem Handy ein weitgehend identer Ablenkungseffekt einhergeht. Entgegen der offenbar ursprünglichen Ansicht des Berufungswerbers kommt es eben nicht darauf an, ob dieser tatsächlich telefoniert hat oder nicht. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20. GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: "Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln" (s. VwGH 14.7.2000, 2000/02/0154). Letztlich wäre diese Bestimmung schlichtweg unvollziehbar, würde diese Vorschrift – folgte man den Auffassung des Berufungswerbers - nur auf eine tatsächliche Gesprächsverbindung abstellen.
6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.
6.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Da beim Berufungswerber von einem überdurchschnittlichen Einkommensbezieher auszugehen ist, ihm ob der zahlreichen Verwaltungsvormerkungen auch kein Milderungsgrund zu Gute zu halten ist, vermag an der hier verhängte Geldstrafe ein Ermessensfehler nicht erblickt werden.
Die Berufung war sohin als unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r