VwSen-251762/19/Py/Ba

Linz, 29.01.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, SV96-15-2007/La, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) herabgesetzt wird.

II. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 200 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, SV96-15-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 6.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als der nach außen zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der M & Co KEG, M, N – festgestellt durch eine Mitteilung der Arbeiterkammer Linz – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (mazedonischen) Staatsangehörigen

M M, geb.

in der Zeit vom 13.11.2006 bis 31.12.2006 entgegen den § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigte, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.12 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Ausländer war als Maurer mit einem Monatsnettolohn von 1732 Euro beschäftigt."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes G W vom 12. März 2007 hervorgehe, in der als Beweismittel die Anzeige des Herrn M bei der Arbeiterkammer Linz vom 16. Februar 2007 angeführt wird. Darin gibt dieser an, dass er vom 13.11.2006 bis 31.12.2006 sowie im Jänner 2007 für ca. vier Arbeitstage bei der Firma M gearbeitet habe, er aber für diesen genannten Zeitraum, außer einem Vorschuss von 1.200 Euro, keinerlei Zahlungen von der Firma M erhalten habe. Der Bw habe am 28. September 2007 eine schriftliche Stellungnahme bei der belangten Behörde abgegeben, in der er anführte, dass Herr M die Anzeige zurückgezogen habe, da er die Firma des Bw mit einer anderen verwechselt habe. Dazu habe er die Stornierung der Anzeige von Herrn M vom 27. März 2007 vorgelegt. Für die Erstbehörde sei jedoch die unberechtigte Beschäftigung in der im Spruch angeführten Tatzeit aufgrund der vom Finanzamt vorgelegten Beweismittel erwiesen.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass es sich im konkreten Fall um einen wiederholten Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz handle. Die verhängte Strafe würde dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Tat entsprechen. Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse wird auf die Äußerung des Bw vom 28. September 2007 Bezug genommen, wonach sich seine Firma in Konkurs befinde und er über kein Einkommen verfüge. Die Höhe der angesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe und habe mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe nicht das Ausreichen gefunden werden können, sondern erscheine die nunmehr verhängte Geldstrafe ausreichend, um den Bw in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

2. Mit Schreiben vom 11. März 2008 brachte der Bw im Wege seiner damaligen rechtsfreundlichen Vertretung Berufung ein.

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung wird ausgeführt, dass der Bw das gegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuchs im Lokal N, M, am 29. Februar 2008 ausgehändigt bekam. Dieses sei zum damaligen Zeitpunkt keine Abgabestelle im Sinn des Zustellgesetzes gewesen. Der Bw habe der Behörde im Zuge einer Niederschrift mitgeteilt, dass er in der S, W, wohnhaft ist.

In der Sache bringt der Bw vor, dass – wie er bereits in seiner Stellungnahme vom 28. September 2007 dargelegt habe – Herr M M nie bei ihm gearbeitet habe und ihm diese Person auch nicht bekannt sei. Dies habe Herr M auch schriftlich bestätigt, weshalb der gegenständliche Vorwurf, der Bw habe gegen die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG verstoßen, rechtswidrig sei. In Eventualliter wird die Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt, da der Bw derzeit ein monatliches Einkommen von 800 Euro bei der Firma E BgmbH in M beziehe.

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. April 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist auszuführen, dass die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis an den Bw "per Adresse M & Co KEG persönlich nicht an Masseverwalter, N, M", also an die Anschrift des vom Bw vertretenen Unternehmens adressiert, zustellte. Dieses wurde laut dem im Akt einliegenden Postrückschein am 20. Februar 2008 übernommen, wobei auf der Übernahmebestätigung der Name "C" im Unterschriftsfeld vermerkt ist. Über das Unternehmen des Bw war zum Zeitpunkt der Zustellung bereits das Konkursverfahren eingeleitet worden und das unter dieser Adresse geführte Gastgewerbe des Bw wurde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Bw geführt. Das an den Bw gerichtete Straferkenntnis wurde – wie der Bw in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu VwSen-251760 am 30. Oktober 2008 glaubwürdig angab – offenbar vom nunmehrigen Pächter des Lokals übernommen. Das diesbezügliche Vorbringen des Bw, wonach ihm das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches am 29. Februar 2008 im Lokal gemeinsam mit anderen Schriftstücken übergeben und damit erstmals ausgehändigt wurde, ist daher für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates nachvollziehbar und glaubwürdig.

Gemäß § 7 Zustellgesetz, BGBl. I Nr. 10/2004 idgF gilt, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. § 7 Zustellgesetz regelt somit den Fall, dass ein Schriftstück auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg der Zustellung nicht an den dafür bestimmten Empfänger gelangt. Eine Betriebsstätte kommt als Abgabestelle für eine "Hinterlegung" nur in Betracht, wenn sich der Empfänger dort regelmäßig aufhält (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Anm. 20 zu § 4 ZustG, S. 1847).

Der Bw konnte im Verfahren glaubwürdig darstellen, dass zum Zeitpunkt der Zustellung an der Betriebsstätte keine betriebliche Tätigkeit des Unternehmens mehr entfaltet wurde, es sich somit nicht mehr um eine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelte (vgl. VwGH vom 29. Juni 1984, Zl. 84/17/0066). Indem jedoch dem Bw das gegenständliche Straferkenntnis vom Pächter des Geschäftslokals am 29. Februar 2008 ausgehändigt wurde, wurde eine Heilung dieses Zustellmangels bewirkt. Die am 11. März 2008 zur Post gegebene Berufung gegen das gegenständliche Verwaltungsstraferkenntnis erfolgte somit rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeuge wurde ein Kontrollorgan der Abgabenbehörde über seine Wahrnehmungen bezüglich der verfahrensgegenständlichen Beschäftigung einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M.

In der Zeit von 13.11.2006 bis 31.12.2006 beschäftigte die Firma M & Co KEG den mazedonischen Staatsangehörigen M M, geb. am, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt, dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 sowie der im Anschluss daran eingeholten Auskunft der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 19. November 2008. Diese Stellungnahme wurde, wie anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 vereinbart, dem Bw sowie der Organpartei in Wahrung des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung des Schreibens übermittelt. Seitens des Bw erfolgte bislang keine Stellungnahme, das Finanzamt G W nahm mit Schreiben vom 10. Dezember dahingehend Stellung, dass durch die Auskunft des OÖ GKK das Vorbringen der Organpartei in ihrer Anzeige vollinhaltlich bestätigt werde.

Dieser Beurteilung des tatsächlichen Geschehens schließt sich auch die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates an. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens erscheinen die Angaben des mazedonischen Staatsangehörigen M M in seiner Anzeige vor der Arbeiterkammer Linz als durchaus nachvollziehbar und glaubwürdig. Zum einen ist das Berufungsvorbringen des Bw, der Ausländer habe "die Firma, für die er beschäftigt war, verwechselt" im Hinblick auf die detaillierten Angaben, die dieser in der Anzeige machte, nicht glaubwürdig, zum anderen wurde nach Auskunft der Oberösterreichischen Gebietskrankenkassa vom 19. November 2008 anlässlich des Konkursverfahrens der Firma M und Co KEG eine Beitragsprüfung vor Ort durchgeführt. Die dabei getroffenen Feststellungen bildeten die Grundlage für Eintragungen, die nunmehr aus dem Sozialversicherungsdatenauszug des Herrn M ersichtlich sind. Im Hinblick auf die detaillierten Angaben des Herrn M bei seiner Anzeige, die im Akt einliegenden Urkunden und die Aussagen des in der Verhandlung einvernommenen Zeugen über sein Gespräch mit dem mazedonischen Staatsangehörigen geht daher die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates davon aus, dass die vom mazedonischen Staatsangehörigen vorgebrachten Angaben vor der Arbeiterkammer der Richtigkeit entsprachen und allfällige spätere Angaben dazu – sofern tatsächlich von Herrn M freiwillig getätigt – der Verschleierung des tatsächlichen Sachverhaltes dienen sollten. Eine Entlastung des Bw von dem gegen ihn erhobenen Strafvorwurf konnte daher mit diesem Vorbringen der "Verwechslung" nicht glaubwürdig unter Beweis gestellt werden.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zum Tatzeitpunkt strafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, 2000/09/0174).

Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird.

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist oder welche vertragliche Bezeichnungen die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 16.9.1998, 98/09/0183).

Wie bereits angeführt bildet die Grundlage für den festgestellten Sachverhalt die Anzeige, die der ausländische Staatsangehörige bei der Arbeiterkammer Linz im Februar 2007 gemacht hat. Demnach war dieser in der Zeit vom 13. November 2006 bis 31. Dezember 2006 als Maurer für das vom Bw vertretene Unternehmen vollbeschäftigt tätig und habe einen Vorschuss von 1.200 Euro erhalten. Zwar legte der Bw dazu einen handschriftlichen Vermerk vor, der eine Stornierung dieser Anzeige durch Herrn M unter Beweis stellen soll, jedoch ist im Hinblick auf die Aussagen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Kontrollorgans, das mit dem ausländischen Arbeiter ein Gespräch geführt hat und den Umstand, dass die Beschäftigung auch im Rahmen der Betriebsprüfung anlässlich des Konkursverfahrens vom Kontrollorgan der OÖ. GKK festgestellt wurde, die Beschäftigung des mazedonischen Staatsangehörigen durch die Firma M und Co KEG zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten nach Ansicht des erkennenden Senates als erwiesen anzusehen.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für einen Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281). Der Bw konnte im Verfahren nicht darlegen, inwiefern ihn an der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, weshalb ihm diese auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.

Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden.

Die Berufungsbehörde hat allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (VwGH 15.4.1991, 90/19/0568, 5.11.1997, 97/03/0141). Die von der Organpartei in ihrer Anzeige angeführte Vorstrafe des Bw vom 9. Jänner 2003 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher bei der Strafbemessung nicht (mehr) zu berücksichtigen. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht straferhöhend herangezogen werden. Als Erschwerungsgrund verbleibt im gegenständlichen Verfahren daher die lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung. Dem gegenüber steht der Umstand, dass der Ausländer in dieser Zeit zur Sozialversicherung angemeldet war und dem Bw im vorliegenden Fall als Schuldform leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Als weiterer Milderungsgrund ist auch die relativ lange Verfahrensdauer zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung im zweiten Halbjahr 2006 und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Als straferschwerend war hingegen die lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung zu werten und der Umstand, dass sich der Ausländer aufgrund des ausstehenden Lohnes offensichtlich gezwungen sah, seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Entgeltansprüche allenfalls auf gerichtlichem Weg einzuklagen. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daher im Hinblick auf den nicht unerheblichen Unrechtsgehaltes der Tat und das den Bw treffende Verschulden die nunmehr verhängte Geldstrafe gerechtfertigt und geeignet, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe war daher entsprechend herabzusetzen und erscheint unter Berücksichtigung der nunmehrigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw angemessen und soll dem Bw die Folgen der Übertretung des AuslBG nachhaltig vor Augen führen. Ein Überwiegen von Milderungsgründen konnte nicht festgestellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht gezogen werden konnte. Ebenso war eine Anwendung des § 21 VStG nicht gerechtfertigt, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier