VwSen-251818/63/Py/Ba

Linz, 29.01.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn A T, vertreten durch S C & P Rechtsanwälte GmbH, B, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Mai 2008, SV96-21-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro (insgesamt somit 2.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.     Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf insgesamt 200 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 und § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Mai 2008, SV96-21-2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 101 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma A und A T, T GmbH, H, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch diese Firma

1.     der slowakische Staatsangehörige M M, geb., von 25.02.2006 bis zumindest 25.04.2006,

2.     der slowakische Staatsangehörige U S, geb., von 25.03.2006 bis zumindest 25.04.2006,

 

als Trockenbauer und Monteure auf der Baustelle in S, S und anderen Orten in Österreich beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Zollamtes W vom 15. Mai 2006 ergebe. Anlässlich einer Kontrolle am 25. April 2006 seien die im Spruch genannten ausländischen Staatsangehörigen arbeitend auf der Baustelle "S S" in S angetroffen worden und hätten erklärt, dass sie als Selbstständige keine Arbeitspapiere benötigen würden. Sie gaben an, dass sie je eine KEG gegründet hätten, in der der Bw jeweils mit einer Einlage von 100 Euro als Kommanditist beteiligt ist. Ihre Aufträge würden sie vom Bw erhalten, dessen Firma auch das Material beistelle. Die am Arbeitsort befindlichen Leitern seien mit der Aufschrift "T" versehen gewesen, die Abrechnung über die geleistete Arbeit erfolge nach Quadratmeter. Weiters haben diese bei der mit ihnen durchgeführten Niederschrift angegeben, dass der Bw auf die Baustelle komme und die durchgeführte Arbeit kontrolliere, da er gegenüber seinem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Ausführung hafte. Aufgrund der Ermittlungen gehe die belangte Behörde hinsichtlich der Vertragsverhältnisse zwischen der Firma T und den erwähnten KEG's davon aus, dass Scheinkonstruktionen gebildet wurden, um das Ausländerbeschäftigungs­gesetz zu umgehen. Für die Behörde stehe fest, dass die slowakischen Staatsangehörigen vom Bw wirtschaftlich abhängig waren, da sie nur von ihm Aufträge erhielten bzw. von ihm Arbeitsanweisungen erhielten und somit Arbeitsleistungen in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen. Die slowakischen Staatsangehörigen haben über keine eigene Betriebsstätte verfügt, Firmenfahrzeuge und dergleichen seien nicht vorhanden, sie brachten lediglich ihre Arbeitsleistung ein, weshalb davon auszugehen sei, dass die zwei angeführten Slowaken vom Bw beschäftigt wurden. Hinsichtlich der vorgelegten Feststellungsbescheide des AMS Gmunden, in denen den slowakischen Arbeitern bescheinigt wird, dass sie der Bewilligungspflicht des AuslBG nicht unterliegen, wird bemerkt, dass nach Ansicht der Behörde der wahre wirtschaftliche Gehalt ein anderer ist.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass keine Milderungsgründe vorhanden waren und – mangels Angaben durch den Bw – von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro ausgegangen werde. Die verhängte Strafe befinde sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens und erscheine ausreichend, um den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 23. Mai 2008 rechtzeitig Berufung ein.

 

Darin wird das Straferkenntnis seinem ganzen Inhalt nach angefochten und ausgeführt, dass die Erstbehörde die maßgebliche Sach- und Rechtslage verkannt habe. Der Bw habe bereits in seiner Rechtfertigung vom 19. Juni 2006 ausreichend unter Vorlage von Urkunden dargelegt, warum er diese Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten habe. Bei den beiden vom Zollamt W, Team KIAB, im Zuge der Kontrolle vom 25. April 2006 auf der Baustelle "S S" in S aufgegriffenen slowakischen Staatsbürgern handle es sich um Subunternehmer der A und A T, T GmbH. Die slowakischen Staatsbürger seien mit branchenüblichen Werkverträgen mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten auf dieser Baustelle beauftragt gewesen und aufgrund dieser Werkverträge für die A und A T, T GmbH tätig geworden. Entgegen der Ansicht der Erstbehörde seien die slowakischen Staatsangehörigen daher nicht als arbeitnehmerähnlich im Sinn des AuslBG anzusehen. Vielmehr waren diese Personen bereits als Einzelunternehmer und in weiterer Folge ganz unzweifelhaft im Rahmen ihrer KEG's als wirtschaftlich unabhängig anzusehen. Sie seien weder zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet noch weisungsgebunden oder in sonst irgendeiner Form in das Unternehmen der A und A T, T GmbH eingegliedert. Sie würden über die erforderlichen eigenen Arbeitsmittel verfügen, hinsichtlich der Werkleistungen gewährleistungspflichtig sein und erfolge die Abrechnung branchenüblich in Form von Teil- und Schlussrechnungen nach dem jeweiligen Fertigstellungsgrad.

 

Die Erstbehörde habe sich mit den Aussagen der betroffenen slowenischen (richtig: slowakischen) Staatsbürger nicht ausreichend beschäftigt und nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass es sich um ausländische Personen handle, eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit angenommen. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass eine Vielzahl inländischer, in derselben Branche tätiger Unternehmungen gleichartige Tätigkeiten ausüben und diesfalls keine arbeitnehmerähnliche Stellung der Auftragnehmer in irgendeiner Weise angenommen werde. Eine unterschiedliche Behandlung derselben Sachverhalte wäre rechts- bzw. gleichheitswidrig. Wäre die Erstbehörde ihrer Ermittlungspflicht nachgekommen hätte sie erkennen können, dass eine Vielzahl inländischer Trockenbauunternehmungen in gleicher Weise ihre Tätigkeiten verrichten und es branchenüblich ist, dass beispielsweise kostspielige Arbeitsmittel wie Hebebühnen regelmäßig vom Generalunternehmer bereitgestellt werden oder die Werkverträge so ausgestaltet sind, dass ein gemeinsamer zentraler Einkauf vereinbart ist. Daraus könne noch nicht eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit abgeleitet werden. Auch seien beispielsweise Stundenaufzeichnungen der Subunternehmer in der Baubranche völlig üblich, zumal nur so die in den Teil- und Schlussrechnungen verzeichneten Stunden seitens des Generalunternehmers im Rahmen seiner Verpflichtung zur Rechnungsprüfung nachvollziehbar sind.

 

Die in den Niederschriften der slowakischen Unternehmer erwähnten Kontrollen durch den Auftraggeber würden sich auf die üblichen Nachsichten des Generalunternehmers bezüglich des Baufortschrittes und der termingerechten Erfüllung in den vereinbarten Leistungszeiträumen beziehen, zu welcher der Generalunternehmer im Rahmen der Baustellenkoordination und Bauleitung dem Bauherrn gegenüber auch verpflichtet ist. Daraus könne jedoch keine unselbstständige bzw. arbeitnehmerähnliche Stellung der Subunternehmer abgeleitet werden und in weiterer Folge auch keine Arbeitskräfteüberlassung. Die Rückschlüsse der Erstbehörde hinsichtlich der Arbeitszeit seien insofern verfehlt, als die slowakischen Unternehmer zur Erbringung der werkvertraglich vereinbarten Leistung ohnedies täglich mehrere Stunden arbeiten mussten, um das Gewerk in diesem Zeitraum überhaupt errichten zu können.

 

Wie in der Rechtfertigung bereits ausgeführt, haben die beiden slowakischen Staatsangehörigen ihre Tätigkeit soweit sie vor Existenz ihrer Gesellschaften tätig wurden, als Einzelunternehmer ausgeübt. In der Folge haben Herr M und Herr U in Österreich Gesellschaften in Form von Kommanditerwerbs­gesellschaften gegründet, wobei sie jeweils persönlich haftende Gesellschafter sind und damit als alleinig vertretungsbefugte Gesellschafter fungieren. Beide Kommanditerwerbsgesellschaften wurden vor dem Beanstandungszeitpunkt in das Firmenbuch beim Landesgericht Wels unter FN  und FN  eingetragen und sind damit auch existent geworden.

 

Von den Gerichten und Behörden würden die erwähnten Einzelunternehmungen und Kommandit-Erwerbsgesellschaften gesellschaftsrechtlich, steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich als Unternehmen behandelt, durch die von der Erstbehörde vertretenen gegenteiligen Ansicht würde jegliche Rechtssicherheit im täglichen Wirtschaftsleben beseitigt. Der Grund für die Gründung der Kommandit-Erwerbsgesellschaften lag einzig darin, dass die Vertragspartner (Generalunternehmer) der früheren Einzelunternehmer regelmäßig für eine Beauftragung verlangten, dass aus Gründen der Transparenz der bei einem Bauvorhaben tätigen Unternehmer die jeweiligen Subunternehmer in das Firmenbuch eingetragen sein müssen. Dafür habe sich die Form der Kommandit-Erwerbsgesellschaft als passende Rechtsform angeboten und diene diese Gründung nicht einer Umgehung der Bestimmungen des AuslBG. Da die Komplementäre der erwähnten KEG's über keine ausreichenden Kontakte im Inland verfügten, habe sich der Bw entgegenkommenderweise persönlich bereit erklärt, als Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von 100 Euro zu fungieren. Daraus gründet für den Bw jedoch keinerlei Befugnis hinsichtlich der Geschäftsführung oder sonstige Einfluss nehmende Rechte.

 

Darüber hinaus verkenne die Erstbehörde, dass die genannten slowakischen Staatsangehörigen einen Antrag auf Ausstellung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gestellt und diesen Anträgen vor Beginn der Aufnahme ihrer Tätigkeit nunmehr mittels rechtskräftigen Bescheiden stattgegeben wurde. Diese Bescheide lasse die Erstbehörde bei der Beurteilung der Frage völlig außer Acht und verkenne damit, dass die genannten slowakischen Personen schon aufgrund dieser Bescheide nicht der Beschäftigungsbewilligungspflicht im Sinn des AuslBG unterlagen.

 

Unbeschadet dieser Ausführungen würde selbst bei Annahme einer objektiven Tatsbestandsmäßigkeit die für eine Bestrafung notwendige subjektive Vorwerfbarkeit nicht vorliegen. Der Bw konnte aufgrund der aufgezeigten Gründe mit Recht davon ausgehen, dass die von ihm beauftragten Personen aufgrund der Rechtsform einer KEG und der Eintragung im Firmenbuch als selbstständige Subunternehmer zu qualifizieren sind und der abgeschlossene Werkvertrag nicht gegen die Bestimmungen des AuslBG verstößt. Sowohl aus steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Sicht wurde seitens der Behörden daran nie gezweifelt, weshalb dem Bw an einer allfälligen Übertretung des AuslBG kein Verschulden treffe. Darüber hinaus gelte selbst die Unkenntnis einer allenfalls anzunehmenden – ausdrücklich bestrittenen – arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG der genannten Personen schon im Hinblick auf die divergierende Judikatur und Lehre zur allgemeinen Abgrenzung von Werkverträgen und einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit und im Hinblick auf die vorliegenden Feststellungsbescheide des AMS und die im Firmenbuch eingetragenen KEG's sowie deren steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung dem Bw nicht vorgeworfen werden, weshalb in diesem Fall der Bw einem die Schuld ausschließenden und nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre. Jedenfalls wäre ein allfälliges Verschulden als geringfügig anzusehen und habe der Bw einen Rechtsanspruch auf Anwendung des § 21 Abs.1 VStG bei geringfügigem Verschulden und lediglich unbedeutenden Folgen, weshalb die belangt Erstbehörde auch mit einer bescheidmäßigen Ermahnung das Auslangen hätte finden können.

 

 3. Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2008. Diese wurde aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der dem Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit den Berufungsverhandlungen zu VwSen-251758 und VwSen-251817 durchgeführt. An dieser Verhandlung haben der Bw mit seiner Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung sowie der im Verfahren VwSen-251758 als Beschäftiger zur Verantwortung gezogene Bw als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden die ausländischen Staatsangehörigen R G, D F und T B sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB einvernommen. Die beiden im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen konnten mangels Vorliegen einer Zustelladresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Zur Befragung der slowakischen Staatsangehörigen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Weiters wurden vom Bw im Anschluss an die Berufungsverhandlung weitere Unterlagen, darunter ein Montagevertrag zwischen der T T GmbH und der Firma M M KEG hinsichtlich Bauvorhaben S S. Montagezeitraum KW 03 2006, ein Rechnungskonvolut der M M KEG an die T T GmbH bezüglich Bauvorhaben S S, ein Montagevertrag zwischen der T T GmbH und der Firma S U KEG bezüglich Bauvorhaben S S, Montagezeitraum KW 08 2006, ein Rechnungskonvolut der S U KEG an die T T GmbH bezüglich Bauvorhaben S S, ein Konvolut an Aufmassblättern bezüglich Bauvorhaben S S und Polierpläne bezüglich Bauvorhaben S S dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A und A T T GmbH, H, G (in der Folge: "Firma T").

 

Zur Ausführung von Trockenbauaufträgen beschäftigte die Firma T die slowakischen Staatsangehörigen

1.     M M, geb., von 25.2.2006 bis 25.4.2006,

2.     S U, geb., von 25.3.2006 bis 25.4.2006,

ohne dass für diese Beschäftigung die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen.

 

Die slowakischen Staatsangehörigen traten zunächst als Einzelunternehmer auf und gründeten mit dem Bw über dessen Steuerberater in der Folge mit Gesellschaftsvertrag vom 18.1.2006 (M) bzw. 8.3.2006 (U) Kommanditerwerbsgesellschaften, nämlich die "M M M KEG" sowie die "S U KEG". In jeder dieser Personengesellschaften scheint jeweils der namensgebende ausländische Staatsangehörige als Komplementär und der Bw als Kommanditist auf. Als Geschäftszweig der KEG's weist das Firmenbuch "Aufstellen und Montage von mobilen statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" auf. Am 29. März 2006 wurden die beiden KEG's in das Firmenbuch am Landesgericht Wels eingetragen. Personal stand den KEG's zu dieser Zeit nicht zur Verfügung. Als Büro wurden teilweise die gemeinsamen Wohnungen benützt. Anlagevermögen gab es zum damaligen Zeitpunkt kein nennenswertes, da vorwiegend geringwertige Wirtschaftsgüter (Werkzeug) Verwendung fanden. Die Ausländer hatten keine Gewerbeberechtigungen für die Tätigkeit als Trockenbauer.

 

In der Folge wurde mit Bescheid vom 27. Februar 2006, GZ: RGS 4040/081/ABA 1412000/06 bzw. vom 16. März 2006, GZ: RGS 4040/081/ABA 1413902/06 den Anträgen des Herrn M bzw. des Herrn U auf Feststellung, dass sie tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der jeweiligen KEG ausüben, gemäß § 2 Abs.4 AuslBG stattgegeben.

 

An der Arbeitssituation zwischen der Firma T und den ausländischen Staatsangehörigen trat durch diese Firmengründung keine Änderung ein. Die slowakischen Staatsangehörigen wurden regelmäßig als Bauarbeiter für die Firma T tätig und ausschließlich von der Firma T verwendet. Die Arbeiter traf eine persönliche Arbeitsverpflichtung. Sie konnten jedoch allenfalls untereinander vereinbaren, wer in welchem Baubereich tätig wird. Erforderlichenfalls wurden Arbeiten gemeinsam im Verbund arbeitend durchgeführt.

 

Die Abrechnung zwischen der Firma T und den ausländischen Staatsangehörigen erfolgte aufgrund vereinbarter Einheitspreise pro Quadratmeter, Laufmeter oder Stunde.

 

Die ausländischen Staatsangehörigen wurden vom Bw hinsichtlich der ordnungsgemäßen Ausführung des Baufortschritts beaufsichtigt.

 

Nachdem die Firma T beim Bauvorhaben "S S" mit der Durchführung verschiedener Trockenbauarbeiten beauftragt wurde und zur Abwicklung dieses Auftrages nicht ausreichendes Stammpersonal zur Verfügung hatte, setzte die Firma T auf der Baustelle neben eigenem Personal die beiden ausländischen Staatsangehörigen als Arbeiter für Montage- und Spachtelarbeiten ein. Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden sie am 25. April 2006 bei der Montage von Gipskartonplatten angetroffen.

 

Das von ihnen verwendete Material wurde von der Firma T zur Verfügung gestellt, das erforderliche Werkzeug wurde von den ausländischen Staatsangehörigen beigestellt.

 

Eine konkrete Leistungsbeschreibung der von den ausländischen Staatsangehörigen zu verrichtenden Arbeiten ist den beiden vom Bw vorgelegten undatierten schriftlichen "Montageverträgen" mit der Firma M M KEG bzw. der S U KEG nicht zu entnehmen. In beiden ist hinsichtlich des vereinbarten Leistungszeitraumes zwar ein Montagebeginn (KW 03 bzw. KW 08 2006), jedoch kein konkreter Fertigstellungstermin enthalten. Weiters ist eine Vertragsklausel angeführt, wonach die Firma T zum Vertragsrücktritt berechtigt ist, wenn sie "für eigenes Personal zu wenig Arbeit hat".

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt, den darin einliegenden sowie im Berufungsverfahren vorgelegten Urkunden und den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommen Parteien und Zeugen. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen M M und S U konnten mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Insgesamt ist jedoch davon auszugehen, dass sich die gegenständliche Situation nicht von jener unterscheidet, wie sie im Verfahren zu VwSen-251817 hinsichtlich der (Vertrags)Beziehung zwischen der Firma T und den Ausländern bestand, weshalb die Aussagen der dort einvernommenen slowakischen Staatsangehörigen auch zur Würdigung des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts herangezogen werden konnte. Im Übrigen geht dies auch aus den Aussagen hervor, die von Herrn M anlässlich der Kontrolle am 25.4.2006 gegenüber den Kontrollorganen bzw. von Herrn U anlässlich der mit ihm aufgenommenen Niederschrift vor der Erstbehörde dargelegt wurde.

 

Zunächst fällt auf, dass - entgegen der ursprünglichen Verantwortung und der Aussage des Bw – die ausländischen Staatsangehörigen in der Berufungsverhandlung ihre (Vertrags-)Beziehung zur Firma T völlig neu darstellten. Anlässlich der Kontrolle durch die KIAB am 30.3.2006 wurde sowohl von den ausländischen Staatsangehörigen als auch vom Bw in der mit ihm aufgenommenen Niederschrift angegeben, die Firma T habe jeden der vier Ausländer mit Arbeiten beauftragt. Auch in seiner Berufung führte der Bw aus, dass die slowakischen Staatsangehörigen (als Einzelunternehmer und in weiterer Folge als KEGs) von der Firma T mit branchenüblichen Werkverträgen mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten auf der Baustelle S G beauftragt wurden. In der mündlichen Verhandlung gibt der Bw dazu an, dass ..."nicht nur Herr F mein Auftragnehmer war, es waren auch die anderen im Straferkenntnis angeführten von mir beauftragt" (vgl. Tondbandprotokoll S.10). Ergänzend dazu wird die Vorlage von schriftlichen Vereinbarungen und Rechnungen mit den ausländischen Staatsangehörigen in Aussicht gestellt.

 

In der Berufungsverhandlung widersprechen die Ausländer dieser ursprünglichen Verantwortung und den Aussagen des Bw und bringen vor, es habe sich immer um einen Auftrag des Bw an Herrn F D bzw. dessen KEG gehandelt und dieser habe anschließend die übrigen im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen beauftragt, eine (Vertrags)Beziehung zwischen der Firma T und den übrigen Ausländern habe nie bestanden (vgl. Zeuge G, TBP S. 16: "...ich bekomme meine Aufträge durch Herrn F. Von Herrn T habe ich keine Aufträge bekommen"; Zeuge B, TBP S. 17: "Ich war bisher zufrieden wenn ich Aufträge von Herrn F bekam, für wen anderen war ich nicht tätig"; Zeuge F, TBP S. 19: "Ich habe den ganzen Auftrag von der Firma T bekommen und ich habe dann eingeteilt auf der Baustelle wer welche Arbeiten macht"). Aufgrund dieser einander widersprechenden Behauptungen ist davon auszugehen, dass in einem dieser Fälle ein unrichtiger Sachverhalt behauptet wurde. Für die erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates stellt sich dies als Versuch dar, den Sachverhalt entgegen dem tatsächlichen Geschehen zugunsten des Bw darzustellen, mit dem die ausländischen Zeugen schon aufgrund der gemeinsamen Firmenkonstruktion in den KEGs einen spezifischen Kontakt pflegen. Auch wenn der Bw – offenbar im Hinblick auf diese Aussagen und entgegen der ursprünglichen Ankündigung - im Anschluss an die mündliche Verhandlung ausschließlich vertragliche Vereinbarungen zwischen der Firma T und der Firma F betreffend das Bauvorhaben S G vorlegt wird diese Verantwortung im Hinblick auf die bisherige Verantwortung der Beteiligten nicht glaubwürdiger. Der Bw führt dazu noch in der Berufungsverhandlung aus, dass die Beauftragung der Ausländer schriftlich unter Beifügung von Plänen erfolgte (vgl. TBP S. 10: "Die Beauftragung erfolgte in der Form, dass jeder einen Plan bekam und wir haben dann schriftliche Werkverträge abgeschlossen").

 

Auch aus den vom Bw im Anschluss an die Verhandlung vorgelegten undatierten und nur vom Auftragnehmer unterzeichneten, jeweils als "Montagevertrag" bezeichneten schriftlichen Festlegungen zwischen der Firma T und der Firma M M KEG bzw. S U KEG ist nicht ersichtlich, inwiefern die beiden ausländischen Staatsangehörigen beim gegenständlichen Bauvorhaben zur Erbringung einer konkreten, gewährleistungstauglichen Werkleistung herangezogen wurden. Vielmehr ist diesen keinerlei konkrete Leistungsbeschreibung zu entnehmen. Diese Vereinbarungen betreffend das Bauvorhaben "S S" enthalten keinen Leistungsinhalt sondern legen lediglich einen Beginn der zu erbringenden Leistung, nämlich die Montage in der KW 03 bzw. KW 08 2006 fest. Weiters ist unter dem Punkt "Vertragskündigung" eine Klausel enthalten, wonach der Firma T ein Rücktrittsrecht vom Vertrag für den Fall zusteht, dass "die Firma T für eigenes Personal zu wenig Arbeit hat". Dies ist als weiteres Indiz dafür zu werten, dass es sich bei den von den Ausländern zu verrichtenden Arbeiten nicht um die Erbringung von Werkvertragsleistungen handelte, sondern die Beistellung von benötigten Arbeitskräften ein wesentlicher Vertragsbestandteil war. Daran vermag auch das im Anschluss an die Berufungsverhandlung vorgelegte Aufmassblatt bezüglich des gegenständlichen Bauvorhabens nichts zu ändern und ist auch aus den vorgelegten Polierplänen des Bauvorhabens nicht ersichtlich, inwiefern damit eine dem jeweiligen Ausländer zurechenbare im Vorhinein festgelegte gewährleistungstaugliche Werkleistung vorgelegen ist.

 

Der Bw hat anlässlich seiner Erstverantwortung im Zuge einer am 30. März 2006 auf der Baustelle "S G" durchgeführten Kontrolle angegeben, dass die KEG's der Ausländer "von der Firma T mit Aufträgen versorgt werden", die "Haftung für die ordnungsgemäße Ausführung bei der Firma T liegt" und von ihm der "Baufortschritt und die ordnungsgemäße Montage" beaufsichtigt wird. Dies geht auch aus der Aussage des Herrn M M anlässlich der Kontrolle am 25.4.2006 hervor. Die späteren Ausführungen des Bw sind daher als reine Schutzbehauptungen zu werten, da sie mit dem tatsächlichen Geschehen nicht in Übereinstimmung gebracht werden können.

 

Der Aussage des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung, wonach mit den Ausländern eine Gewährleistungsvereinbarung getroffen wurde und ein 5 %iger Haftrücklass für die Dauer von drei Jahren vereinbart war, ist im Hinblick auf seine ursprüngliche Angabe, wonach die Haftung für die ordnungsgemäße Ausführung bei der Firma T liegt, ebenfalls zu bezweifeln. Zwar weisen die vom Bw vorgelegten Verträge entsprechende Festlegungen auf, jedoch ist schon mangels konkreter Leistungsbeschreibung zweifelhaft, wie eine derartige Haftung hätte zum Tragen kommen können.

 

Der Umstand, dass die Ausländer eine persönliche Arbeitsverpflichtung getroffen hat, geht aus der Aussage des Zeugen B in der mündlichen Berufungsverhandlung hervor (vgl. TBP Seite 17: "Wenn ich krank gewesen wäre, hätte ich niemand anderen auf die Baustelle schicken können").

 

Unstrittig ist, dass das Material von der Firma T zur Verfügung gestellt wurde und die Ausländer das benötigte Werkzeug selbst beibrachten.

 

Die Feststellungen über die Bescheide des Arbeitsmarktservice Gmunden sowie den Inhalt der schriftlichen Vereinbarungen sind den vom Bw vorgelegten Urkunden zu entnehmen. Der Bw gab in der Berufungsverhandlung an, dass die KEG's über keine Mitarbeiter verfügten, faktisch wie eine Einzelfirma tätig waren, er als Kommanditist in allen KEG's fungiert und "unser Steuerberater" bei der Gründung der KEG's beratend tätig war (vgl. TBP Seite 10). Im Übrigen gehen die Feststellungen über die wirtschaftliche Gebarung der KEG's auch aus den Zeugenaussagen der Ausländer in der Berufungsverhandlung sowie des Herrn M M anlässlich seiner Einvernahme im Rahmen der Kontrolle hervor, wo dieser angibt, dass die KEG's keine Angestellten haben. Auch die im Berufungsverfahren zu VwSen-251758 vom Berufungswerber, einem Vertragspartner des Bw, vorgelegten Unterlagen des gemeinsamen Steuerberaters über die Gebarung der KEG's ist zu entnehmen, dass ein Anlagevermögen nicht vorlag, da vorwiegend geringwertige Wirtschaftsgüter (Werkzeug) Verwendung findet. Dass keiner der ausländischen Staatsangehörigen eine Gewerbeberechtigung für den Trockenbau aufwies, wird vom Bw in seiner Aussage in der Berufungsverhandlung bestätigt (vgl. TBP Seite 12). Unstrittig ist weiters, dass für die auf der Baustelle beschäftigten ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen und diese als Monteure und Spachtler tätig waren.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma A und A T T GmbH, H, G, als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn 

1.    ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2.    ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegnnahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und gewicht zu bewerten sind.

 

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

 

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 – Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

 

-         die Ausländer wurden ausschließlich für die Firma T tätig und von dieser regelmäßig eingesetzt;

 

-         die Arbeiter wurden aufgrund eines Arbeitskräftemangels in der Firma T eingesetzt;

 

-         der Bw wirkte an der Gründung der Personengesellschaften mit und ist Kommanditist in allen vier von den Ausländern gegründeten KEG's;

 

-         die Ausländer haben die beauftragten Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund ausgeführt;

 

-         die Abrechnung der Arbeiten erfolgte im nachhinein aufgrund einer Mengenberechnung, das Entgelt für die erbrachte Leistung orientierte sich ausschließlich an einer Mengenberechnung;

 

-         es liegen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor sondern bildeten die Arbeiten Teil einer von der Firma T geschuldeten Werkleistung;

 

-         die Leistungen der Ausländer sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche in der Firma T angestrebt werden

 

-         für den Vertragspartner der Firma T war nicht erkennbar, inwiefern die die Ausländern im Unterschied zu den anderen auf der Baustelle für die Firma T tätigen Arbeitern als Subunternehmer tätig gewesen wären;

 

-         die Ausländer gingen selbst von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung aus;

 

-         in den schriftlichen Montagevereinbarungen wurde der Firma T ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass diese für ihr eigenes Personal zu wenig Arbeit hat.

 

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Firma T gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden. Ausschlaggebend bei der Beurteilung der gelisteten Kriterien ist auch, dass den Ausländern keine Entscheidungsbefugnisse zukamen, welche auf ihr unternehmerisches Risiko hindeuten würden. Die von ihnen beigestellten und verwendeten Werkzeuge (Kabel, Bohrmaschine, Schraubmaschine, Leiter, Schussgerät, Wasserwaage, Messer und Stichsäge) führt üblicherweise ein Handwerker bei sich und kann daher nicht als Betriebsmittel gewertet werden. Auch die von den Ausländern geschilderte Firmenstruktur, nämlich ein – teilweise gemeinsam genutzter Computer in ihrer Wohnung – weist nicht auf die Entfaltung einer betrieblichen Tätigkeit als selbstständige Subunternehmer hin.

 

Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich daher als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.

 

Am Vorliegen einer nach Maßgabe der Bestimmungen des AuslBG zu wertenden Beschäftigung der ausländischen Arbeiter ändert auch der Umstand nichts, dass der Bw nach eigenen Angaben mit Inländern ebenfalls derartige Rechtsverhältnisse unterhält und diese auf seinen Baustellen als Arbeiter einsetzt. Die Ausländer wurden daher ungeachtet der bestehenden rechtlichen Firmenkonstruktionen von der Firma T unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.

 

Auch aus dem Vorliegen von Feststellungsbescheiden kann im gegenständlichen Fall nicht abgeleitet werden, dass die Tätigkeit, die die Ausländer für das vom Bw vertretene Unternehmen erbrachten dadurch nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterlag. Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG bei einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeszweckes ist zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen. Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer jedoch ihre Arbeitsleistung aufgrund des festgestellten Sachverhaltes arbeitnehmerähnlich für die Firma T und wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung aufgrund seiner Rechtsstellung in diesem Unternehmen zur Last gelegt, nicht jedoch als Kommanditist der gemeinsam gegründeten KEG's, weshalb auch das spätere Vorliegen von Feststellungsbescheiden nichts an der objektiven Tatbestandsmäßigkeit des dem Bw zur Last gelegten Verhaltens ändert.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (VwGH 10.3.1999, 98/09/0197). Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281). Der Bw behauptete nicht einmal, dass er bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte über die Verwendung der vier Ausländer unter den festgestellten Voraussetzungen eingeholt hat. Die von diesen eingeholten Feststellungsbescheide befreien ihn ebenso wenig von seinem Verschulden wie die steuerliche Erfassung ihrer Tätigkeit. Das Finanzamt ging ebenso wie das regionale Arbeitsmarktservice von einem Sachverhalt aus, der mit dem gegenständlichen nicht vergleichbar ist. Die Einstufung der Tätigkeit durch das Finanzamt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung im Sinn des   § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt oder nicht, unerheblich. Aus dem Umstand, dass die Tätigkeiten der Ausländer von anderen Behörden als selbstständige Unternehmen anerkannt werden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch tatsächlich selbstständig im Sinn des AuslBG tätig gewesen sind. Auch der Umstand, dass die Ausländer als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, vermag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist. Aus diesem Grund geht auch die Verantwortung des Bw, wonach auch andere – allerdings als österreichische Staatsbürger nicht unter die Bewilligungspflicht des AuslBG fallende - Personen auf die im Sachverhalt festgestellte Weise für ihn tätig wurden, ins Leere. Diese Umstände können daher die Pflicht des Bw, eine Auskunft bei der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörde über die Rechtmäßigkeit der Verwendung der Ausländer unter den festgestellten Umständen einzuholen, nicht ersetzen.

 

Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro ausgegangen wird und keine Milderungsgründe zu werten waren.

 

Dazu ist jedoch auszuführen, als mildernd die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten ist. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Aus diesem Anlass konnte  die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe herabgesetzt werden. Ein Überwiegen von Milderungsgründen war jedoch nicht festzustellen, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht kam. Entgegen den Berufungsausführungen war an eine Anwendung des § 21 VStG nicht zu denken, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Vielmehr ist im vorliegenden Fall von einem zumindest bedingten Vorsatz des Bw auszugehen. Auch kann keinesfalls von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden, da die durch den Bw zu verantwortende Tat mit einer als nicht gering zu wertenden Gefährdung der Interessen an einer Kontrolle des Arbeitsmarktes und der Sicherung von Arbeitsplätzen einherging.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

Beachte:
Beschwerde gegen vorgenannte Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 11.11.2011, Zl. 2009/09/0060 und 2009/09/0061-8