Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550451/9/Wim/Rd/Ps

Linz, 11.03.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der E GmbH, J, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, R, G, vom 2.3.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des V (kurz O) betreffend das Vorhaben "Sanierung Schülerinternat B, Großküche", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird insoweit stattgegeben als dem Auftraggeber V die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 2. Mai 2009, untersagt wird.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Eingabe vom 2.3.2009 hat die E GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sowie die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin hiezu aus, dass sie bei der öffentlichen Ausschreibung mitgeboten und das preislich günstigste Angebot gelegt habe. Sie sei Bestbieter. Am 23.2.2009 sei der Antragstellerin die Ausscheidung mit der Begründung, sie hätte ein Heißmilchgerät nicht angeboten, mitgeteilt worden. Dies entspreche nicht den Tatsachen, zumal die Antragstellerin unter der Position 11.6 und 11.7. das Heißmilchgerät angeboten habe.

Weiters wird ausgeführt, dass die Ausschreibungsunterlagen von der Firma G maßgeblich mitbestimmt worden seien. Unstimmigkeiten im Aufklärungs­verlangen der vergebenden Stelle hätten die Antragstellerin veranlasst, die Ausschreibungsunterlagen mit EDV-technischen Hilfsmitteln nach Bekanntgabe der Entscheidung auf Ausscheiden des Angebots eingehender zu untersuchen. Dabei sei offenbar geworden, dass die Pläne von der Firma G stammen. Das Leistungsverzeichnis folge vollständig den Plänen und sei der intellektuelle Inhalt der Ausschreibung damit zur Gänze von der Firma G bestimmt worden. Die G sei Zweitbieter.

Es liege auf der Hand, dass eine derartige Wettbewerbsverzerrung nicht dadurch vollendet werden dürfe, dass die überraschend erfolgreiche Erstbieterin ausgeschieden werde. Vielmehr sei an die ex offo zu relevierenden Anti­korruptions­bestimmungen zu erinnern.

 

Der Oö. Verwaltungssenat sei gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz zuständig, ua weil das Bauvorhaben und der Antragsgegner überwiegend vom Land Oberösterreich finanziert werde und auch beherrscht werde.

 

Außerdem würden die Angaben zu den Zuschlagskriterien LV Position Nr. 00.11 24C (Qualität 10 %, ohne nähere Angaben) überhaupt ungeeignet erscheinen, einen Bestbieter zu ermitteln. Die gesetzlich und richtliniengemäß erforderliche Bieterantizipationsmöglichkeit sei nicht gegeben.

 

Zum drohenden oder bereits eingetretenen Schaden bringt die Antragstellerin vor, dass ihr zum einen der Verlust eines Referenzprojektes drohe und zum anderen Angebotskosten in Höhe von ca. 3.000 Euro und Kosten für die anwaltliche Vertretung von ca. 15.000 Euro erwachsen sind. Weiters würden sich ca. 10.000 Euro für Vorhalte- und Kapazitätsreservierungen zu Buche schlagen. Darüber hinaus entgehe der Antragstellerin das Erfüllungsinteresse. Dieses umfasse die kalkulatorischen Zuschläge für Wagnis und Gewinn sowie die Zentralregien, die sich der mittätige Unternehmer in der Regel nicht erspare und jene Kosten, die anfallen, bis die bis jetzt angebotenen Waren anderweitig verkauft werden können. Der Schaden würde sich auf wenigstens 100.000 Euro belaufen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf den Zuschlag, auf ein gesetzmäßiges Vergabeverfahren, auf materiell rechtsrichtige Auftraggeberent­scheidung, auf Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheit, sowie des Diskriminierungsverbotes, der Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber, auf Einhaltung der Bestimmungen über die Vergabe von Leistungen und Teilleistungen, auf Geheimhaltung, auf Verhandlungen über den gesamten Angebotsinhalt, auf sachgerechte Entscheidung des Auftraggebers zu Vorschlägen über den gesamten Inhalt des Verhandlungsverfahrens, auf Ausscheidung ausschreibungswidriger Konkurrenzofferte und auf Nichteinladung ungeeigneter Bieter, verletzt.

 

Weiters bringt die Antragstellerin vor, dass alle drei Antragsgründe evident seien, da das Verhalten des Auftraggebers mit den tragenden Vergaberechts­grundsätzen unvereinbar sei. Sowohl die Nichtbeachtung der Tatsache, dass ohnedies ein vollständiges Angebot gegeben worden sei, nur deswegen, weil die gestellte Aufgabe durch eine Kombination von zwei Maschinen, die jedoch selbständig betrieben werden können, ausschreibungsgemäß erfüllt sei, stelle eine grobe Diskriminierung dar. Darüber hinaus verstoße die Verfassung der gesamten Ausschreibungsunterlagen durch einen scharfen Mitbewerber dermaßen gegen tragende wettbewerbliche Grundsätze, dass nur entweder mit dem Zuschlag an die Antragstellerin oder mit dem gänzlichen Widerruf der Ausschreibung eine Heilung möglich sei.

 

Die Verständigung von der Bekanntgabe des Ausscheidens sei mit E-Mail vom 2.3.2009 (gemeint wohl: 23.2.2009) erfolgt. Maßgebliche Hinweise auf die Verfassung von Ausschreibungsunterlagen durch die Firma G seien überhaupt erst im Zuge der mündlichen bzw telefonischen Erörterungen um das Ausscheiden des Angebots entdeckt worden.   

 

1.2. Im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Zuschlag an die Zweitbieterin sei es unbedingt erforderlich, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, wobei diesbezüglich  beantragt wurde, dass für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens das Vergabeverfahren ausgesetzt und die Zuschlagsentscheidung sowie die Erteilung des Zuschlages untersagt werde.

    

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den O V als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Dazu wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich mit Schreiben vom 4. März 2009 auf eine Stellungnahme verzichtet.

 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit.aa fällt.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

In Umsetzung des Art.1 der Baukoordinierungsrichtlinie, RL 93/37/EWG idF RL 97/92/EG, zählen zu den öffentlichen Auftraggebern Einrichtungen des öffentlichen Rechts und gelten als solche jene Einrichtungen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, die Rechtspersönlichkeit besitzen und die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

 

Die Frage der Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers an sich und auch die Qualifizierung als solchen dessen Entscheidungen in den Vollzugsbereich des Landes fallen, kann im Provisorialverfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Grund der vorliegenden bzw. eingeholten Unterlagen und Auskünfte nicht abschließend geklärt werden. Aus Rechtsschutzgründen wird eine solche aber vorläufig und unpräjudiziell für das Hauptverfahren der Vergabenachprüfung angenommen.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.2 leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers oder der Auftraggeberin bis zur Entscheidung über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Ver­waltungs­verfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Entsprechend dem vom Gesetz geforderten gelindesten Mittel war nur die Erteilung des Zuschlages zu untersagen, da nur in diesem Fall der Antragstellerin ein nicht mehr rückgängig zu machender Nachteil im konkreten Vergabe­ver­fahren droht.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Ver­waltungs­senat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Leopold Wimmer 

 

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