VwSen-251708/20/Py/Ba

Unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage führt die belangte Behörde aus, dass zu klären war, ob die beiden polnischen Monteure ihre Arbeitsleistung im Rahmen eines Werkvertrages erbrachten oder ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei.

Des weiteren begründet die belangte Behörde ihre Entscheidung damit, dass die Verlegung des Doppelbodens ausschließlich von den polnischen Staatsangehörigen im Auftrag der Firma H & H erfolgte. Das Werk sei daher auch der Firma H & H zuzurechnen. Es sei glaubhaft, dass die Montage des Doppelbodens in eigener Art und Weise abweichend von der Arbeitsweise der Firma F H erfolgte. Dennoch sei nach Ansicht der Behörde im Endergebnis kein von den Produkten und Dienstleistungen der Firma F H unterscheidbares Werk hergestellt. Es liege somit weder ein Indiz für noch gegen das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung vor. Die Arbeit sei ausschließlich mit Material des Werkbestellers und Werkzeug des Werkunternehmers ausgeführt worden. Der Materialbeistellung sei eine geringere Bedeutung beizumessen, sodass von einem geringeren Indiz pro Werkvertrag auszugehen sei. Einerseits würden Aussagen der polnischen Staatsangehörigen vorliegen, wonach sie die Arbeitsanweisungen durch Herrn G erhalten hätten, ebenso sollten die beiden Ausländer bei Problemen oder Fragen den genannten Bauleiter kontaktieren. Zu diesem Zweck sei Herrn R M auch die Telefonnummer des Bauleiters der Firma F H bekannt gegeben worden. Auch bei der Ankunft auf der Baustelle sei der Bauleiter der Firma F H anwesend gewesen. Der Bauleiter komme unregelmäßig auf die Baustelle und kontrolliere die Arbeiten. Andererseits hätten die polnischen Staatsangehörigen ausgeführt, dass die Firma H & H die Arbeiter zu Beginn in die Arbeiten eingewiesen und die Bauleitung der Firma H & H in der Folge selbst mehrfach auf der Baustelle gewesen sei. Eine organisatorische Einbindung in den Betrieb des Werkbestellers könne daraus nicht ersehen werden. Der Werkunternehmer habe für den Erfolg der Werkleistung gehaftet, was ebenfalls als ein Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages anzusehen sei.

Bei einer Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale gemäß § 4 Abs.2 AÜG – unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt – sei nach Ansicht der Behörde davon auszugehen, dass ein "echter Werkvertrag" zwischen der Firma H & H und F H vorliege, der nicht durch eine Arbeitskräfteüberlassung erfüllt wurde, weshalb das gegenständliche Strafverfahren einzustellen gewesen sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt A M S eingebrachte Berufung vom 5. Februar 2008.

Darin stellt die Finanzbehörde den Antrag, den Einstellungsbescheid der BH Ried im Innkreis aufzuheben und einen Schuldspruch im Sinn des Strafantrages vom 8. August 2007 auszusprechen. Die BH Ried im Innkreis habe den bei der gegenständlichen KIAB-Kontrolle ermittelten Sachverhalt aus Sicht der Finanzbehörde unzutreffend gewürdigt. Bei richtiger Würdigung ergebe sich, dass tatsächlich eine Arbeitskräfteüberlassung an die Firma F H vorliege und der Beschuldigte somit eine Übertretung des AuslBG zu verantworten habe.

Für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts sei nicht dessen äußere Erscheinungsform maßgebend, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt. Dazu werde auf die niederschriftlichen Angaben der Ausländer verwiesen. Dem vorgelegten "Werkvertrag-Rahmenvertrag Nr. 203A" fehlten wesentliche Vertragsdetails um das Rechtsverhältnis zwischen der Firma F H und der Firma H & H tatsächlich zu einem Werkvertragsverhältnis zu machen. Es sei von einer verschleierten Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Die Firma F H stelle Fußböden her. Für die gegenständliche Baustelle sei sie mit einer solchen Leistung beauftragt worden. Die Firma H & H wurde mit der Herstellung von Fußböden beauftragt und stelle die Firma H & H somit kein unterscheidbares Werk her. Die Arbeitsleistung der beiden Ausländer seien als Mitwirken am Werk der Firma F H zu werten. Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers ergebe sich nach Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes, dass die Firma F H durch ihre Angestellten direkte fachliche Weisungen erteilt habe und den Fortschritt der Arbeiten laufend kontrolliert habe. Schließlich sei von der Firma F H auch auf die Anzahl der von der Firma H & H eingesetzten Arbeiter Einfluss genommen worden. Nach den gesetzlichen Bestimmungen könne ein Werkbesteller keinen Einfluss auf die eingesetzten Arbeiter, deren Anzahl und berufliche Qualifikation nehmen; diesbezüglich sei er nur auf seine vertraglichen Ansprüche verwiesen. Schließlich sei noch anzuführen, dass Kontrollen durch die Firma H & H von den zwei Ausländern nicht vorgebracht wurden. Aber auch allfällige Kontrollen durch Mitarbeiter der Firma H & H würden nichts daran ändern, dass die unmittelbare Dienst- und Fachaufsicht durch die Firma F H wahrgenommen wurde. Zwar würde der vorgelegte Vertrag Haftungsbestimmungen enthalten, es stelle sich jedoch die Frage, wie ein Subunternehmer für sein "Werk" haften könne, wenn dieses ihm nicht eindeutig zugerechnet werden könne. Außerdem erscheine es unlogisch, dass eine Firma für Leistungen ihrer Mitarbeiter hafte, welche diese Arbeiten aufgrund von Weisungen Dritter ausüben.

Im Lichte dieser Ausführungen liege daher eine Übertretung des AuslBG im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung von der Firma H & H an die Firma F H vor.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2008 legte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als belangte Behörde die gegenständliche Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen ist (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen Berufungsverhandlung am 16. Jänner 2008. An dieser nahmen ein Vertreter des Finanzamtes A M S sowie der Rechtsvertreter des Beschuldigten teil. Als Zeugen wurden die Mitarbeiter der Firma F H J G, D G und V W, der Mitinhaber der Firma H & H, Herr H H, sowie die an der Kontrolle beteiligte Beamtin der KIAB, Frau C J-D, einvernommen.

Die Befragung des für die mündliche Verhandlung entschuldigten Beschuldigten konnte unterbleiben, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt aufgrund der Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen ausreichend ermittelt werden konnte.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F H F und O GmbH, N (in der Folge: Firma F H).

Die Firma F H bietet die Verlegung von Doppelböden, Maßnahmen für die akustische Raumausstattung sowie herkömmliche Bodenlegerarbeiten am Markt an, wobei der Umsatz im Bereich Doppelboden im Jahr 2007 rund 10 % des Firmenumsatzes betrug.

Bei der Verlegung eines Doppelbodens handelt es sich um eine besondere Verlegetechnik, die – insbesondere bei großflächiger Verlegung - besondere Fachkenntnisse und besonderes Fachwerkzeug erfordert. Da im Unternehmen zu diesem Zeitpunkt weder dieses Fachwissen noch diese Spezialwerkzeuge zur Verfügung standen, wurde erforderlichenfalls die Verlegung großflächiger Doppelböden an spezialisierte Montagefirmen übertragen.

Im Jahr 2007 wurde die Firma F H auf der Baustelle "Z", S, W, mit dem Einbau von Doppelböden sowie in weiterer Folge der Verlegung der Oberbeläge (Teppiche) auf diese Doppelböden beauftragt.

Da es sich dabei um eine großflächige Verlegung handelte, wurde von der Firma F H die Firma H & H M, S, E, Deutschland (in der Folge: Firma H & H ), einem europaweiten Anbieter derartiger Spezialverlegungen, mit der Montage (einschließlich der Reinigung des Untergrundes sowie der Versiegelung) der Doppelböden betraut. Die Verlegung der Teppichböden wurde im Anschluss daran von der Firma F H durchgeführt.

Die Firma F H hatte bereits davor derartige Montageaufträge an die Firma H & H erteilt. Im konkreten Fall nahm nach Auftragserteilung des Bauherrn an die Firma F H dessen zuständiger Mitarbeiter, Herr J G, Kontakt mit dem Mitinhaber der Firma H & H , Herrn H H, auf, um eine entsprechende Montagefirma zu beauftragen. Dabei wurde der Firma H & H mitgeteilt, welcher vom Bauherrn georderte Boden in wie vielen Räumen in welchem Flächenausmaß zu verlegen ist. Gleichzeitig wurden der Firma H & H entsprechende Baupläne für die Anbotslegung zur Verfügung gestellt und der Firma H & H der einzuhaltende Fertigstellungstermin mitgeteilt. Der Mitinhaber der Firma H berechnete anhand der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen den erforderlichen Personaleinsatz und die Gesamtkosten, besichtigte die Baustelle vor Ort, und beschaffte nach Auftragserteilung Quartiere für das von im eingesetzte Montagepersonal in Baustellennähe.

Mit Schreiben vom 16.5.2007 bestellte die Firma F H bei der Firma H & H die Reinigung, Versiegelung und Montage von 3.900 m² Doppelboden Typ 5 NAB (incl. Fremdleistungen in Höhe von 1.500 Euro) zu einem Gesamtpreis von 33.156 Euro. Als Liefertermin wurde der 11.06.2007 angeführt, als Lieferwoche KW 24, als Lieferadresse Fa. Z, S, W. Datiert mit 25.5.2007 wurde diese Bestellung von Herrn H H für die Firma H & H gefertigt an die Firma F H zur Bestätigung retourniert.

Die Abrechnung erfolgte aufgrund tatsächlich verlegter m² und betrug für 3.462,20 m² 27.198,74 Euro.

Das Material für die Doppelböden wurde von der Firma F H beigestellt, das Werkzeug wurde von der Firma H & H beigestellt, die zu diesem Zweck während der gesamten Einbauzeit mit einem eigenen Montagebus vor Ort aufhältig war. Die Anzahl der zur Montage des Doppelbodens eingesetzten Arbeiter wurde von der Firma H & H festgelegt. Mitarbeiter der Firma F H führten keine Montagearbeiten hinsichtlich der Doppelböden auf der Baustelle durch.

Die Firma H & H setzte auf der Baustelle den polnischen Staatsangehörigen P R M für die tw. bis zu sechs von der Firma  H & H eingesetzten Montagearbeiter als Vorarbeiter ein. Herr H betreute die Baustelle zu Baustellenbeginn persönlich und hielt regelmäßig auf der Baustelle Nachschau bzw. besuchte diese, allenfalls gemeinsam mit seinem Mitinhaber, sofern dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung des übernommenen Auftrages erforderlich war.

Zwischen der Firma F H und der Firma H & H war vereinbart, dass die Bauleitung bei der Firma F H verbleibt. Der damit beauftragte Mitarbeiter der Firma F H, Herrn D G, nahm an den Baubesprechungen auf der Baustelle teil, gab die daraus resultierenden Bauinformationen erforderlichenfalls an den Vertreter der Firma H H weiter und stellte dem polnischen Vorarbeiter der Firma H & H für Rückfragen seine Handynummer zur Verfügung gestellt. In der Folge wurden Informationen betreffend die Koordination mit den anderen auf der Baustelle eingesetzten Werkunternehmer (z.B. Installation, Elektrik, Trockenbau) sowie zum Bauzeitplan von der Firma F H an die Firma H & H weitergegeben.

Eine fachliche Kontrolle der von der Firma H & H eingesetzten Arbeiter durch die Firma F H erfolgte nicht, ebenso wenig wurden Arbeitsanweisungen von der Firma F H an die auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter der Firma H & H erteilt.

Die Haftung für die von der Firma H & H erbrachte Werkleistung oblag der Firma H & H .

Die bei der Kontrolle durch die Beamten der KIAB am 31. Juli 2007 auf der Baustelle Z angetroffenen polnischen Staatsangehörigen

D M M, geb.,

P R M, geb.,

wurden von der Firma H & H nicht an die Firma F H zur Arbeitsleistung überlassen und nicht durch die Firma F H beschäftigt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 16. Jänner 2008.

Der Geschäftspartner der Firma F H, Herr H H, hat sehr glaubwürdig und nachvollziehbar die Abwicklung des gegenständlichen Montageauftrages geschildert (vgl. Tonbandprotokoll Seite 1 bis 5). Seine Aussagen waren nicht nur lebensnah und nachvollziehbar hinsichtlich der gelebten Vertragsverhältnisse, sondern wurden auch von allen übrigen unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen bestätigt. Insgesamt ergab sich daher das abgerundete Gesamtbild, wonach eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte im gegenständlichen Verfahren nicht festgestellt werden konnte. Vielmehr steht für das erkennende Mitglied aufgrund der einhelligen Zeugenaussagen über die auf der Baustelle vorliegenden Weisungsverhältnisse und Kontrollbefugnisse fest, dass seitens des Vertreters der Firma F H tatsächlich nur Koordinationserfordernisse an die Arbeiter der Firma H & H weitergegeben wurden, ihm jedoch kein Weisungsrecht zukam (vgl. Zeuge W TBP S. 6; Zeuge G, TBP S. 8 und 9) Aus den Aussagen des Zeuge G wiederum geht hervor, dass das aus dem im Akt einliegenden Schriftverkehr mit der Firma H & H keine Zugriffsmöglichkeit auf dessen Personal ableitbar ist, sondern sich dieses auf den einzuhaltenden Bauzeitplan bezieht (vgl. TBP S. 10). Alleine aus der Weitergabe einer Handynummer für Rückfragen ist daher ebenso wenig für das Vorbringen der Organpartei in ihrer Berufung zu gewinnen, als aus den Aussagen der beiden polnischen Staatsangehörigen im Zuge der Kontrolle. Ihre protokollierten Angaben, wonach sie "Arbeitsanweisungen" von der Firma F H erhalten, stimmen mit ihren übrigen Aussagen, ihren Angaben in den Personenblättern und den Angaben aller im Berufungsverfahren einvernommenen Zeugen nicht überein, weshalb der Schluss naheliegt, dass sich diese Aussage tatsächlich nur auf den Koordinationsbedarf sowie die einzuhaltenden Bauzeitpläne bezog. Im Übrigen ergibt sich aufgrund der Zeugenaussagen ein klares Gesamtbild über die tatsächlichen Vereinbarungen und traten im Berufungsverfahren keine Widersprüche über  die gelebte Praxis auf der Baustelle  auf.

Die Feststellungen über den Inhalt der zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen und die Abrechnung gehen aus dem im Verfahren vorgelegten Bestellschein, in dem Werkleistung, Liefertermin, Lieferadresse und Preis vereinbart wurden und die vorgelegte Schlussrechnung vom 2.08.2007 hervor und sind in dieser Form unbestritten.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Beschuldigten wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F H im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Fall einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG Arbeitgeber ist; aus § 2 Abs.2 AuslBG iVm § 2 Abs.3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG unter anderem auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233). Gerade diese Beurteilung der Gesamtumstände führen aber im gegenständlichen Verfahren zum Ergebnis, dass die Arbeiten der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle in Erfüllung eines Werkvertrages erbracht wurden.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungs­merkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt.

Entgegen dem Berufungsvorbringen trat im Verfahren hervor, dass die im vorliegenden Fall geschuldet Leistung nicht alleine in dem zwischen den beiden Unternehmen abgeschlossenen "Werkvertrag-Rahmenvertrag Nr. 203A" festgelegt wurde, sondern bereits vor Erbringung eine in der schriftlichen Bestellung vom 16. Mai 2007 konkretisierte Leistung vereinbart war. Dazu wurden von den Zeugen auch glaubwürdig entsprechende Gespräche und Vorverhandlungen als Basis dieser Vereinbarung dargelegt. Zudem hat sich im vorliegenden Verfahren aufgrund des, auch von der Erstbehörde ausführlich geführten, Ermittlungsverfahrens ergeben, dass die in der Niederschrift mit den beiden polnischen Staatsangehörigen aufgenommenen Aussagen, wonach sie "Arbeitsanweisungen von der Firma F H auf der Baustelle erhalten", nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprach. Hinsichtlich der Erstaussagen der polnischen Staatsangehörigen bei der Kontrolle ist zudem darauf hinzuweisen, dass sie selbst in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern – entgegen den Angaben in der Niederschrift - ausschließlich die Firma H & H bzw. deren Inhaber als Arbeitgeber/Weisungsgeber anführten.

Für die Erbringung einer selbstständigen Werkleistung und gegen das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung sprechen im vorliegenden Fall insbesondere folgende Merkmale:

-         für die vereinbarte Montageleistung großflächiger Doppelfußböden waren besondere Fachkenntnisse und besonderes Werkzeug erforderlich, über die die Firma F H selbst nicht verfügte;

-         die von der Firma H zu erbringende Leistung war bereits im Vorhinein festgelegt worden;

-         die ausländischen Staatsangehörigen unterlagen nicht dem Weisungsrecht der Firma F H und erhielten keine fachlichen Anordnungen von dieser;

-         die Unterbringung der Arbeiter wurde ausschließlich durch die Firma H organisiert, abgewickelt und bezahlt;

-         die Firma H haftete für die korrekte Ausführung der von ihr übernommenen Montageleistung;

-         die Anzahl der zur Montage eingesetzten Arbeiter wurde durch die Firma H & H bestimmt;

-         seitens der Firma F H wurden keine Arbeitszeiten vorgegeben, die Arbeiter mussten allfällige persönliche Abwesenheiten Krankheit Urlaub etc.) ausschließlich der Firma H & H mitteilen;

-         die Firma F H selbst führte keine Montagearbeiten von Doppelfußböden auf der Baustelle durch.

Dem gegenüber kommt der Materialbeistellung durch die Firma F H im vorliegenden Fall ebenso wenig Gewicht zu, wie dem Umstand, dass die Firma F H dem Vorarbeiter einen Ansprechpartner für allfällige Probleme auf der Baustelle nannte, zumal dieses Vorgehen im Berufungsverfahren eine nachvollziehbare Erklärung fand. Ebenso kann aufgrund der diesbezüglichen Aussagen der einvernommenen Zeugen das im Akt einliegende E-Mail der Firma F H an die Firma Höfer und Havel vom 28. Juni 2007 nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Anzahl der eingesetzten Montagearbeiter durch die Firma F H bestimmt werden konnte, sondern stellte dies offenbar einen Hinweis an den Vertragspartner dar, dass ein Leistungsverzug droht und der Bauzeitplan nicht eingehalten werden kann.

Die dem Beschuldigten als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der Firma F H in der Anzeige zur Last gelegte Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Beschäftigung von von der Firma H & H überlassenen ausländischen Arbeitskräften liegt daher aufgrund des Beweisverfahrens nicht vor. Eine allfällige Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer ohne Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen durch die Firma F H war jedoch nicht Gegenstand diese Verfahrens.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny