VwSen-251759/19/Py/Ba

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. In § 2 Abs 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedene Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Anhängigkeit erfasst, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um eine arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüber­lassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedienungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne das alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklich sein müssen, in methodischer Hinsicht das gesamt Bild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Auf Grund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entscheidungsfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei persönlich abhängigen Arbeitnehmern typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung alleine kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH 16.05.2001, Zl. 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH 15.09.2004, Zl. 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn – wie im vorliegenden Fall – ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Zieles" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung eines Werkvertrages, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen, durch das vom Bw vertretene Unternehmen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

-         die Ausländer wurde nicht aufgrund von im vorhinein festgelegten und konkretisierten Vereinbarungen und Bauplänen tätig sondern wurde ihnen der jeweilige Arbeitsbereich vom Vertreter der Firma M und Co KEG zugeteilt;

-         der vorgelegte Werkvertrag wurde erst nach der Kontrolle abgeschlossen, diesem "Werkvertrag für Abdichtungen" ist weder eine konkrete Leistungsbeschreibung noch ein Fertigstellungstermin zu entnehmen, geschuldet wurde ein dauerndes Bemühen;

-         die Ausländer war an Arbeitszeiten auf der Baustelle gebunden;

-         die Ausländer konnte sich bei ihrer Tätigkeit nicht vertreten lassen;

-         das gesamte verwendete Material wurde vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt, ebenso Teile des Werkzeuges;

-         die Entlohnung erfolgte monatlich auf ein von den Ausländern bekanntgegebenes Konto

-         Gewährleistungsvereinbarungen wurden nicht getroffen;

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftliche Gehalt aufgrund der gelebten Verhältnisse auf der Baustelle in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass die Ausländer von der Firma M & Co KEG gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurde und nicht als selbstständige Subunternehmer tätig wurden.

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Berufungsverfahren konnte vom Bw nicht dargelegt werden, inwiefern ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländer bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländer unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Daran vermögen auch die vom Bw ins Treffen geführten Unterlagen zur Gewerbeanmeldung, die sozialversicherungsrechtliche Behandlung sowie die steuerrechtliche Veranlagung nichts ändern. Dabei handelt es sich um völlig eigenständige Rechtsmaterien, die von ihrer Zweckbestimmung nicht mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, gleichzusetzen sind. Bestehen über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte der Bw vor Arbeitsaufnahme durch den Ausländer bzw. vor Abschluss des gegenständlichen Vertrages hierüber eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen; dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde gerichtet habe, hat der Bw nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.5 Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.

Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht straferhöhend herangezogen werden.

Als strafmildernd ist die relativ lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens sowie der letztendlich nur vorgeworfene kurze Tatzeitraum zu bewerten. Im Hinblick auf die Tatumstände und die vom Bw vorgebrachten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse und den Umstand, dass eine längere Dauer der unberechtigten Beschäftigung offenbar nur durch die gegenständliche Kontrolle unterblieb, erscheint die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe als angemessen und geeignet, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) scheitert ebenso wie ein Vorgehen gemäß § 21 VStG (Absehen von der Strafe) an den dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen.