VwSen-251761/17/Py/Ba

Linz, 13.02.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, SV96-15-2007/La, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen "seit 7.00 Uhr an diesem Tag zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle" und "gegen 14.30 Uhr" entfallen.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) herabgesetzt wird.

II. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 150 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2008, SV96-15-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 6.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als der nach außen zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der M & CO KEG, 4614 M, N - festgestellt bei einer Kontrolle am 15.3.2007, gegen 13.40 Uhr durch Organe des Finanzamtes S-S, Team KIAB auf der Baustelle L in der M, S - verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (aus Bosnien und Herzegowina stammenden) Staatsangehörigen

K B, geb.

seit 7.00 Uhr an diesem Tag zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 15.3.2007 gegen 13.40 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Ausländer wurde beim Hochtragen von Gipskartonplatten betreten."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 21. März 2007 und den dazu vorgelegten Beweismitteln ergebe. Das Finanzamt habe am 15. März 2007 mit Herrn K eine Niederschrift aufgenommen, in der dieser angab, dass er von Herrn M angerufen und gefragt wurde, ob er auf der Baustelle L aushelfen könne. Er würde den ersten Tag auf dieser Baustelle arbeiten, und zwar seit 7.00 Uhr früh. Über die Bezahlung sei nicht gesprochen worden. In der mit Herrn M am 15. März 2007 aufgenommenen Niederschrift habe dieser angegeben, dass Herr K den ersten Tag zur Probe auf der Baustelle L arbeite. Dieser habe einen Niederlassungsnachweis und habe seine Papiere dem Steuerberater weitergegeben. In der Folge werde Herr K geringfügig beschäftigt werden mit 323 Euro im Monat. Er sei seit 9.00 Uhr auf der Baustelle und erledige Putzarbeiten und sonstige Hilfstätigkeiten und würde auch im Lager arbeiten. In weiterer Folge habe sich der Bw mit Schreiben vom 28. September 2007 bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dahingehend gerechtfertigt, dass Herr K zwar mit ihm zu Besuch auf der Baustelle war, nicht aber um dort zu arbeiten, Herr K sei in Pension.

Da für die Tätigkeit des ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, sieht die belangte Behörde den Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen an. Hinsichtlich des Verschuldens sei festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten und er diese entsprechend zu beachten habe.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird auf die schriftliche Äußerung des Bw vom 28. September 2007 verwiesen, in der dieser anführt, dass sich sein Unternehmen in Konkurs befinde und er über kein Einkommen verfüge. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe, weshalb mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden konnte.

2. Mit Schreiben vom 11. März 2008 brachte der Bw im Wege seiner damaligen rechtsfreundlichen Vertretung Berufung ein.

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung wird vorgebracht, dass der Bw das gegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches im Lokal N, M, am 29. Februar 2008 ausgehändigt bekam, was zum damaligen Zeitpunkt keine Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes war. Der Bw habe der Behörde im Zuge einer Niederschrift mitgeteilt, dass er in der S, W wohnhaft ist.

In der Sache bringt der Bw vor, dass die Angaben im Straferkenntnis nicht richtig seien. Wie der Bw bereits dargelegt habe, war Herr B K zwar mit dem Bw auf der Baustelle, jedoch nicht als Arbeitskraft.

Zu seiner Einkommenssituation bringt der Bw vor, dass er als Arbeitnehmer der Firma E B GmbH lediglich 800 Euro im Monat verdiene und die verhängte Strafe somit weit überhöht sei, weshalb in eventu die Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt werde.

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. April 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist auszuführen, dass die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis an den Bw "per Adresse M & Co KEG persönlich nicht an Masseverwalter, N, M", also an die Anschrift des vom Bw vertretenen Unternehmens adressiert, zustellte. Dieses wurde laut dem im Akt einliegenden Postrückschein am 20. Februar 2008 übernommen, wobei auf der Übernahmebestätigung der Name "C" im Unterschriftsfeld vermerkt ist. Über das Unternehmen des Bw war zum Zeitpunkt der Zustellung bereits das Konkursverfahren eingeleitet worden und das unter dieser Adresse geführte Gastgewerbe des Bw wurde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Bw geführt. Das an den Bw gerichtete Straferkenntnis wurde – wie der Bw in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu VwSen-251760 am 30. Oktober 2008 glaubwürdig angab – offenbar vom nunmehrigen Pächter des Lokals übernommen. Das diesbezügliche Vorbringen des Bw, wonach ihm das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis anlässlich eines Besuches am 29. Februar 2008 im Lokal gemeinsam mit anderen Schriftstücken übergeben und damit erstmals ausgehändigt wurde, ist daher für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates nachvollziehbar und glaubwürdig.

Gemäß § 7 Zustellgesetz, BGBl. I Nr. 10/2004 idgF gilt, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. § 7 Zustellgesetz regelt somit den Fall, dass ein Schriftstück auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg der Zustellung nicht an den dafür bestimmten Empfänger gelangt. Eine Betriebsstätte kommt als Abgabestelle für eine "Hinterlegung" nur in Betracht, wenn sich der Empfänger dort regelmäßig aufhält (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Anm. 20 zu § 4 ZustG, S. 1847).

Der Bw konnte im Verfahren glaubwürdig darstellen, dass zum Zeitpunkt der Zustellung an der Betriebsstätte keine betriebliche Tätigkeit des Unternehmens mehr entfaltet wurde, es sich somit nicht mehr um eine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelte (vgl. VwGH vom 29. Juni 1984, Zl. 84/17/0066). Indem jedoch dem Bw das gegenständliche Straferkenntnis vom Pächter des Geschäftslokals am 29. Februar 2008 ausgehändigt wurde, wurde eine Heilung dieses Zustellmangels bewirkt. Die am 11. März 2008 zur Post gegebene Berufung gegen das gegenständliche Verwaltungsstraferkenntnis erfolgte somit rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008. An dieser nahmen der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teil. Als Zeugen wurden der verfahrensgegenständliche ausländische Staatsangehörige, Herr B K, der auf der Baustelle für die Firma M und Co KEG tätige Vorarbeiter, Herr Z G, sowie eine an der Kontrolle beteiligte Beamtin der Abgabenbehörde einvernommen. Zur Befragung der ausländischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M.

Am 15. März 2007 beschäftigte die Firma M & Co KEG den aus Bosnien und Herzegowina stammenden ausländischen Staatsangehörigen B K, geb. am 4.5.1954, auf der Baustelle L in der M, S. Es war vereinbart, dass Herr K für den Bw an diesem Tag Hilfsarbeiten auf der Baustelle erledigen sollte.

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen lagen für diese Beschäftigung nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008.

Herr K bestätigte in seiner glaubwürdigen Aussage den bereits in der Anzeige und im angefochtenen Straferkenntnis erhobenen Tatvorwurf. Demnach sei er vom Bw angesprochen und gefragt worden, ob er am nächsten Tag auf einer Baustelle aushelfen könne. Herrn M habe ihn dann zur Baustelle gebracht. Über die Entlohnung sei nicht gesprochen worden. Er kenne Herrn M aus dessen Lokal in M und sei von ihm bereits mehrmals auf ein Bier eingeladen worden. Er sei Pensionist und habe keinen Niederlassungsnachweis besessen. Er habe auf der Baustelle am Kontrolltag Reinigungs- und Hilfsarbeiten durchgeführt (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2).

Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates stellt sich der festgestellte Sachverhalt als schlüssig und nachvollziehbar dar. Das Berufungsvorbringen und die Schilderungen des Bw können mit dem in der Berufungsverhandlung erhobenen Tathergang nicht in Einklang gebracht werden. Die Rechtfertigung des Bw ist daher aufgrund dieser Beweislage als reine Schutzbehauptung zu werten.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Der ausländische Staatsangehörige B K wurde anlässlich der Kontrolle bei Hilfsarbeiten auf der Baustelle "L" in der M in S angetroffen. Dem Bw ist es im Zuge des Verfahrens nicht gelungen, die in diesem Fall aufgestellte gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu widerlegen.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174).

Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 16.9.1998, Zl. 98/09/0183).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 19.11.1997, Zl. 97/09/0169, ausgesprochen, dass eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung und Zigaretten auch dann der Bewilligungspflicht unterliegt, wenn zivilrechtlich kein Dienstvertrag zustande gekommen ist. Das wesentliche Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Nicht anders ist der gegenständliche Sachverhalt zu beurteilen. Sowohl für eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG ist die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt. Eine Beschäftigung im Sinn des AuslBG liegt auch dann vor, wenn die Arbeit nicht zur Zufriedenheit des Arbeitgebers erfolgte und er dem Ausländer dafür nichts zahlt (VwGH 18.11.1993, Zl. 93/09/0175). Der Ausländer gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, es sei über eine Entlohnung nicht gesprochen worden und er habe auch nichts bekommen. Mit dem Vorbringen allein, der Ausländer hätte kein Entgelt in Form von Geld erhalten, wird nicht dargetan, dass eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit getroffen wurde. Wurde aber mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart, dann schadet es auch nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des monetären Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (VwGH 15.12.2004, Zl. 2003/09/0078). Der Ausländer selbst gab an, dass er vom Bw mehrmals eingeladen wurde. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (VwGH 16.9.1998, Zl. 98/09/0185).

Im Verfahren trat auch nicht hervor, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Gefälligkeitsdienst des Ausländers für den Bw gehandelt hat. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Das Vorliegen eines solchen Gefälligkeitsdienstes wurde jedoch vom Bw nicht behauptet und wäre mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens auch nicht in Einklang zu bringen, zumal weder der Bw noch der verwendete Ausländer ein besonderes Naheverhältnis darlegten (Zeuge K: "Ich war mit dem Bw zusammen weil wir vom gleichen Staat kommen", vgl. TBP S. 1).

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als daher erfüllt zu werten. Hinsichtlich der genauen Uhrzeit des Beschäftigungsbeginns traten im Verfahren widersprüchliche Aussagen auf. Da die Unverwechselbarkeit der inkriminierten Tathandlung auch ohne diese Angaben gewährleistet ist, konnten die diesbezüglichen Angaben im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entfallen.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der Bw durchaus der Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens bewusst war, weshalb hinsichtlich der Schuldform zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen ist. Der subjektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.

Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg.cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht straferhöhend herangezogen werden.

Als Milderungsgrund ist daher im gegenständlichen Fall neben der verhältnismäßig langen Verfahrensdauer lediglich der Umstand zu werten, dass die Beschäftigung offenbar – unabhängig von der Kontrolle - nur für kurze Zeit vorgesehen war. Erschwerungsgründe traten nicht hervor. Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher im Hinblick auf die Schuldform und die vom Bw bekanntgegebenen Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse die nunmehr verhängte Strafe ausreichend und gerechtfertigt, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen gemäß § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) war mangels Überwiegens von Milderungsgründen ebenso auszuschließen wie eine Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe), da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat) nicht vorlagen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier