VwSen-252033/2/BMa/RSt

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008

zu II.: § 64ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma L M in S, zu vertreten, dass der indische Staatsbürger S P N, geb. am    , zumindest am 2.7.2007, in 4732 T, am dortigen Kirtag, von oa. Firma mit Verkaufstätigkeiten am dortigen Marktstand beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Die stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

Verwaltungsübertretung nach

§ 3 (1) i.V.m § 28 (1) Ziff. 1 lit.a) Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EURO   falls diese uneinbringlich ist,   Freiheitsstrafe von      gemäß

                                    Ersatzfreiheitsstrafe von

EUR 1.000,--                24 Stunden                             ---                                § 28 (1) Z. 1 lit. a)                              leg.cit.

Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung von Vorhaft, Verfallsausspruch):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR   100,--                  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

EUR 1.100,--        Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)."

1.2. Hinsichtlich der Strafhöhe hat die belangte Behörde ausgeführt, als Grad des Verschuldens sei Fahrlässigkeit angenommen worden. Strafmildernd seien die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet worden. Weitere mildernde oder erschwerende Gründe seien nicht bekannt. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen der angewendeten Rechtsvorschriften sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten, die von diesem selbst wie folgt angegeben worden seien: ca. 600 Euro monatliches Nettoeinkommen, Sorgepflichten für drei minderjährige Kinder.

1.3. Das Straferkenntnis wurde von Herrn L M am 23. Jänner 2009 persönlich übernommen. Dagegen richtet sich die am 26. Jänner 2009 niederschriftlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung gegen die Strafhöhe. Begründend wurde ausgeführt, er beziehe derzeit ein Nettoeinkommen von ca. 600 Euro, sei sorgepflichtig für zwei kleine Kinder aus seiner zweiten Ehe und habe auch zwei Kinder aus der ersten Ehe. Für den 15jährigen Bub aus seiner ersten Ehe zahle er noch 30 Euro Alimente pro Monat. Er müsse auch noch Miete in Höhe von 575 Euro zahlen. Seine Gattin sei nicht berufstätig. Er habe auch noch einen Kredit in Höhe von 12.000 Euro offen. Seine Gattin und er würden nur von der Wohn- und Kinderbeihilfe leben.

2. Mit Schreiben vom 3. Februar 2009 wurde die Berufung von der belangten Behörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da keine primäre Freiheitsstrafe und keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, weil nur Rechtsfragen zu beantworten sind und die Tatsachenlage hinreichend geklärt ist.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Es wurde nur gegen die Höhe der Strafe berufen, damit ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist daher an diesen gebunden und kann nur die Festsetzung der Strafhöhe überprüfen.

3.2. Folgende Feststellungen werden getroffen:

Der Bw bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 600 Euro und ist sorgepflichtig für drei minderjährige Kinder. Seine Mietzahlungen belaufen sich auf ca. 575 Euro pro Monat und er hat einen Kredit in Höhe von 12.000 Euro offen. Seine Gattin ist nicht berufstätig.

Der Rechtsmittelwerber ist verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten.  

3.2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen des Bws. Diesen wird von der belangten Behörde nicht entgegengetreten.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit. a) AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft

(§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde von ihrem Ermessen insoweit Gebrauch gemacht, als sie die Mindeststrafe für dieses Delikt verhängt hat.

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe und Erteilung einer Ermahnung gemäß § 21 VStG liegen schon deshalb nicht vor, weil das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.

Im konkreten Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe (als Milderungsgrund kann nur die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werden) die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden, sodass die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG) im konkreten Fall ebenfalls nicht anwendbar ist.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Mit Verhängung der Mindeststrafe hat die belangte Behörde unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten die geringst mögliche Strafe verhängt und ihr Ermessens damit jedenfalls nicht zum Nachteil des Bws ausgeübt.

Eine Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe konnte wegen des Verbots der reformatio in peius (§ 51 Abs.6 VStG) nicht erfolgen, war doch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt, sondern sehr milde bemessen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann