VwSen-251806/40/Py/Sta

Linz, 19.02.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn V P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J R, W, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. April 2008, SV96-140-2006, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. November 2008 und 28. Jänner 2009 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

"Der Beschuldigte Herr P V hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der P V GmbH, E, W, strafrechtlich zu verantworten, dass die P V GmbH die rumänischen Staatsbürger

1. C I D, geb. 15.5.1968, vom 6.10.2006 bis 11.10.2006,

2. B V, geb. 10.3.1975, vom 6.10.2006 bis 11.10.2006,

3. P M, geb. 9.2.1975, vom 25.9.2006 bis 4.10.2006,

4. T G, geb. 8.1.1961, vom 25.9.2006 bis 11.10.2006,

beschäftigte, indem diese der Firma M S, C S GmbH, S, S, auf der Baustelle "H A, H" überlassen wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 1.600 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis vom 23. April 2008, GZ. SV96-140-2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte Herr P V hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Befugter der P V GmbH, etabl. in E, W, strafrechtlich zu verantworten, dass er von 27.8.2006 bis 11.10.2006 um 16.00 Uhr die rumänischen Staatsbürger

(1) Herrn C I D, geb. am,

(2) Herrn B V, geb. am,

(3) Herrn P M, geb. am,

(4) Herrn T G, geb. am,

indem diese auf der Baustelle 'H A, H' von der Firma P V GmbH der Firma Mi S, C S GmbH, S, S, überlassen wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass sich aus der Beweisaufnahme für die belangte Behörde ergebe, dass die vier im Spruch genannten Personen für die Firma P V GmbH, W, E, tätig waren. Dieser Umstand werde im Wesentlichen auch nicht bestritten. Den kontrollierten Personen sei die Unrechtmäßigkeit ihrer Beschäftigung bewusst gewesen, ansonsten hätten sie nicht versucht, sich der Kontrolle durch Flucht zu entziehen. Die in der Unterkunft von Herrn T und Herrn P gefunden Werkzeuge und die Arbeitskleidung belegen, dass diese schon länger einer Beschäftigung nachgehen. Weiters werde das auch durch den Arbeitsunfall von Herrn P bewiesen. Dass der Bw von all diesen Vorgängen auf der Baustelle nichts gewusst haben soll, sei für die belangte Behörde nach diesem Beweisergebnis absolut unglaubwürdig und nur als Schutzbehauptung zu werten.

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als straferschwerend der Umstand gewertet werde, dass der Bw mit Erkenntnis vom 7. November 2006, Zl. SV96-100-2006, bereits einmal wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig bestraft wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung.

Darin wird angeführt, dass das angefochtene Straferkenntnis in seiner Begründung nicht darzulegen mag, woraus sich der im Spruch des Straferkenntnisses genannte relevante Zeitraum vom 27. August 2006 bis 11. Oktober 2006 ergebe. Aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses sei keinesfalls ein verwaltungsstrafrechtlicher Vorwurf zu bilden. Der Bw kenne die vier im Straferkenntnis angeführten Personen überhaupt nicht und sei schon daraus eine illegale Beschäftigung dem Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P V GmbH nicht zum Vorwurf zu machen. Dies ergebe sich auch aus der zeugenschaftlichen Einvernahme des Herrn M P, in der dieser angab, der Bw habe nicht gewusst, dass vier rumänische Staatsbürger auf der Baustelle arbeiten würden. Nach den Beweisergebnissen und den zur Begründung herangezogenen Zeugenaussagen ergebe sich vielmehr, dass die vier im Spruch des Straferkenntnisses genannten Personen vom Geschäftsführer der M S, Herrn C S, der Mitte 2006 den Auftrag für das Anbringen eines Vollwärmeschutzes auf der Baustelle des H A in H erhalten habe. Ebenso ergebe sich aus der Niederschrift des Geschäftsführers C S, dass er die Baustellenaufsicht, die Arbeitseinteilung und das gesamte Material durch seine Firma beigestellt habe. Es könne daher berechtigterweise geschlossen werden, dass er auch die eingesetzten Arbeiter personifiziert habe. Eine Arbeitskräfteüberlassung durch den Bw bzw. die Firma P V GmbH sei nicht vorgelegen.

Weiters ergebe sich aus der Zeugenaussage des Herrn M P, dass weder der Bw noch die Firma S gewusst haben, dass die vier Arbeiter über keine Papiere verfügten. Es mag zwar geplant gewesen sein, dass die vier Personen vom Bw angemeldet werden und in der Folge bei der Firma S als Arbeitstrupp der Firma P arbeiten, doch wurde dies de facto nicht umgesetzt. Klar gehe aus dieser Zeugenaussage hervor, dass der Bw nicht gewusst habe, dass Arbeiter bereits auf der Baustelle arbeiten würden. Der Auftrag, dass die Arbeiter schon am 11. Oktober 2006 anfangen sollten, ist von Herrn K, welcher der Bauleiter der Firma S ist und sohin der M S bzw. dem Geschäftsführer Herrn C S zuzurechnen ist, erteilt worden. Ein gleiches Ergebnis ergebe auch die Stellungnahme des Finanzamtes S T Z. Aus welchen Gründen dieser Umstand darauf schließen lasse, dass es Vorgespräche zumindest zwischen Herrn K und dem Bw betreffend Arbeitsbeginn/Arbeitsumfang gegeben habe, sei nicht nachvollziehbar. Derartige Vermutungen würden jedenfalls nicht ausreichen, um einen sachlich begründeten Schuldbeweis zu erbringen.

Es könne dahingestellt bleiben, ob den kontrollierten Personen eine allfällige Unrechtmäßigkeit ihrer Beschäftigung bewusst gewesen sei, indem sie sich der Kontrolle durch Flucht entziehen wollten. Der Bw sei jedenfalls zu keinem Zeitpunkt, zumindest nicht in dem vom Straferkenntnis erfassten Zeitraum 27.8.2006 bis 11.10.2006 in Kenntnis "von all diesen Vorgängen auf der Baustelle (am Kontrolltag)" gewesen. Zwischen der P V GmbH und der Firma M S, C S GmbH, sei kein Vertragsverhältnis vorgelegen. Es gehe aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht hervor, inwieweit die "illegal Beschäftigten" eine Firma und wenn ja, welcher Firma, zuzurechnen seien, weshalb der Antrag gestellt werde, das gegenständliche Strafverfahren einzustellen.

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 19. Mai 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da je unberechtigter Beschäftigung keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. November 2008 und 14. Jänner 2009. An dieser haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes S T Z als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der Inhaber der Firma M S (heute: M S), Herr C S, sowie dessen für die gegenständliche Baustelle zuständiger Bauleiter, Herr J K, einvernommen. Der ordnungsgemäß zur Verhandlung geladene Zeuge M P hat dieser Ladung zu beiden Verhandlungsterminen unentschuldigt keine Folge geleistet, ebenso blieb der einzige verfahrensgegenständliche ausländische Staatsangehörige, für den dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Zustelladresse vorlag, Herr V B, der Verhandlung unentschuldigt fern.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P V GmbH, W, E (in der Folge: Firma P).

Im Herbst 2006 wandte sich Herr M P, ein langjähriger Freund des Bw der wie dieser aus Rumänien stammt und dem Bw noch einen erheblichen Geldbetrag schuldete, bezüglich eines Arbeitsauftrages an den Bw. Herr P war zu diesem Zeitpunkt für die Firma M S, C S GmbH, S, S (in der Folge: Firma S), als Bauarbeiter tätig und die Firma S benötigte auf der Baustelle "H A, H" Unterstützung bei der Aufbringung eines Vollwärmeschutzes.

Daraufhin fuhr der Bw zur Firma S und vereinbarte im Beisein des Herr P und des zuständigen Bauleiters der Firma S, Herrn K, dass von der Firma P zunächst zwei, später drei Arbeiter auf die Baustelle kommen sollten.

Da der Bw aus seinem Unternehmen jedoch kein Personal für diese Baustelle abstellen konnte, ermächtigte er Herrn P, dass dieser Arbeiter für die Firma P besorgen und auf der Baustelle der Firma S arbeiten lassen könne.

Herr P organisierte daraufhin wie mit dem Bw vereinbart Arbeiter und brachte sie zur Baustelle der Firma S. In der Folge arbeiteten die rumänischen Staatsbürger

I D C, geb. am, vom 6.10.2006 bis 11.10.2006
V B, geb. am, vom 6.10.2006 bis 11.10.2006
M P, geb. am, vom 25.9.2006 bis 4.10.2006 und
G T, geb. am, vom 25.9.2006 bis 11.10.2006

auf der Baustelle H A, auf der am 11. Oktober 2006 durch Beamte der KIAB eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt wurde.

Es lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für diese Beschäftigungen vor.

Herr P und Herr T nahmen am 25. September 2006 die Arbeiten auf der Baustelle auf, jedoch verunglückte Herr P am Abend des 4. Oktober 2006 mit dem Fahrrad und wurde stationär im Krankenhaus S aufgenommen. Ab 6. Oktober 2006 begannen zusätzlich zu Herrn T Herr C und Herr B auf der Baustelle zu arbeiten.

Über Ersuchen der mittellosen rumänischen Staatsangehörigen wurde ihnen vom Inhaber der Firma S am 29. September 2006 eine Akontozahlung für Vollwärmeschutzarbeiten in Höhe von 500 Euro ausbezahlt. Am 6. Oktober 2006 legte der Bw persönlich im Büro der Firma S eine Rechnung datiert mit 5.10.2006 betreffend den Leistungszeitraum "September 2006" betreffend "B.V." (Bauvorhaben) "A H Pauschale Teilbetrag" in Höhe von 5.000 Euro. Auf dieser wurde handschriftlich die Vorauszahlung in Höhe von 500 Euro in Abrechnung gebracht und dieser handschriftliche Vermerk vom Bw unterfertigt. Gleichzeitig wurde der Betrag handschriftlich aufgrund der bis dahin erbrachten Leistung auf 4.782,38 Euro reduziert.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den darin einliegenden und bei der Verhandlung vorgelegten Unterlagen und Urkunden sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 13. November 2008 und 14. Jänner 2009.

Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates bestehen nach Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung keine Zweifel daran, dass die auf der Baustelle angetroffenen rumänischen Staatsangehörigen (zumindest in dem nunmehr im Spruch festgehaltenen Zeitraum) von dem vom Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt wurden. Wesentlich für diese Feststellung ist insbesondere die auch vom Bw unbestrittene Tatsache, dass er mit Rechnung vom 5. Oktober 2006 (vgl. Beilage 1 zum Tonbandprotokoll vom 13.11.2006) Arbeitsleistungen für den September 2006 mit der Firma S abrechnete. Aus allen dazu einvernommenen Zeugenaussagen geht eindeutig hervor, dass es sich dabei keinesfalls – wie vom Bw behauptet - um eine Vorauszahlung für künftige Leistungen gehandelt hat (vgl. Zeuge S, Tonbandprotokoll vom 13.11.2008, Seite 7; Zeuge K, TBP vom 13.11.2008, Seite 10 und Seite 12). Der Zeuge K, der insgesamt ebenso wie der einvernommene Zeuge S einen sehr authentischen und glaubwürdigen Eindruck vermittelte und dessen Angaben dem festgestellten Sachverhalt im wesentlichen zu Grunde gelegt werden konnten, gab zudem an, dass anhand seiner Berechnung der vom Bw gelegte Rechnungsbetrag in Höhe von 5.000 Euro aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich erbrachten Leistungen der Arbeiter reduziert werden musste (vgl. den handschriftlichen Eintrag auf der Rechnung TBP vom 13.11.2008, Blg. 1 sowie die Zeugenaussage, TBP vom 13.11.2008, Seite 11). Den Aussagen des Zeugen K sind auch die zwischen der Firma P und der Firma S getroffenen Vereinbarungen (vgl. TBP vom 13.11.2008, Seite 8 und 9) zu entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass nach Aussage des Zeugen K seitens der Firma S mehrmals mit der Firma P telefonisch Kontakt gehalten wurde (vgl. Tonbandprotokoll vom 13.11.2008, Seite 11) und der Bw die vereinbarte Entlohnung ursprünglich in Bar von der Firma S ausbezahlt haben wollte (vgl. Tonbandprotokoll, Seite 12). Auf Grund dieser eindeutigen Beweislage, die im Übrigen auch mit den anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschriften übereinstimmt, ist daher unzweifelhaft davon auszugehen, dass dem Bw durchaus bewusst und von ihm auch gewollt war, dass auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle bereits Arbeiter im Auftrag der Firma P tätig sind. Seine diesbezügliche Verantwortung, er habe davon nichts gewusst, geht daher ebenso ins Leere, wie seine Vorbringen, diese seien von Herrn P eingestellt worden, da sich im Verfahren für ein derartiges ungewöhnliches Vorgehen des Herrn P keinerlei Erklärung ergab. Auch hat Herr P anlässlich seiner Erstbefragung auf der Polizeiinspektion S am 5. Oktober 2006 angegeben, dass es sich bei Herrn T und Herrn P um Angestellte der Firma P handelt und hat er diese Verantwortung auch bei seiner Befragung auf der Bezirkshauptmannschaft S am 16. Oktober 2006 aufrechterhalten. Erst anlässlich seiner Befragung durch die belangte Behörde am 12. April 2007 änderte Herr P diese Aussage zugunsten des mit ihm befreundeten Bw, weshalb dieser Aussage vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Auch wurde von allen in der mündlichen Verhandlung zu dieser Frage einvernommenen Zeugen der Firma S einhellig zum Ausdruck gebracht, dass die Erbringung einer erhöhten Quadratmeterleistung für Herrn P mit keinerlei Vorteil verbunden gewesen wäre. Dieser hat offenbar lediglich versucht, dem Bw als langjährigem Freund – dem er im Übrigen offenbar noch Geld schuldete - ein entsprechendes Geschäft zu vermitteln. Es macht daher auch keinen Unterschied, dass der Bw die verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen nicht persönlich gekannt hat, da er selbst angab, dass er Herrn P ermächtigte, entsprechendes Baupersonal ausfindig zu machen und einzusetzen (vgl. Tonbandprotokoll vom 13.11.2008, Seite 2).

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er im Tatzeitraum als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P V GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Gemäß § 3 Abs.2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. Dem im Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelten Beschäftigungsbegriff (§ 2 Abs.2) in Verbindung mit der nachfolgenden Regelung des Arbeitgeberbegriffs (§ 2 Abs.3) ist eindeutig zu entnehmen, dass im Fall einer Arbeitskräfteüberlassung (im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskraft zu behandelnden Überlasser auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Demnach können sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein (vgl. VwGH 8.8.2008, Zl. 2006/09/0029).

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne eines der in § 2 Abs.2 lit. a bis lit. e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, 2000/09/0174).

Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG Arbeitgeber ist, aus § 2 Abs.2 AuslBG iVm § 2 Abs.3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG unter anderem auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann. Der tatsächliche Einsatz eines ausländischen Arbeitsnehmers im Betrieb des Beschäftigers nimmt dem Arbeitskräfteüberlasser aber nicht die Eigenschaft als Arbeitgeber im Sinne des AuslBG. Bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sind sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (VwGH 24.2.1995, 94/09/0261).

Im gegenständlichen Fall steht unzweifelhaft fest, dass die auf der Baustelle angetroffenen rumänischen Staatsangehörigen auf Grund der zwischen dem Bw und Herrn M P getroffenen Vereinbarung von der P V GmbH beschäftigt wurden, zumal aufgrund des wahren wirtschaftlichen Wertes ihrer Tätigkeit diese der Firma P zugute kam und der Bw für ihre Tätigkeit auf der Baustelle der Firma S eine entsprechende Rechnung legte.. Dazu war es auch nicht erforderlich, dass der Bw die Ausländer nicht selbst im Unternehmen einstellte. Es bedarf zur Begründung eines Dienstverhältnisses im Sinne des AuslBG keines direkten Kontaktes zwischen dem Arbeitgeber und den vermittelten Arbeitskräften (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/09/0177).

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher dem Bw objektiv vorzuwerfen. Allerdings war der Spruch im Hinblick auf § 44a VStG hinsichtlich des vorwerfbaren Tatzeitraumes entsprechend einzuschränken, da ein Tatzeitraum in dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Ausmaß nicht erwiesen werden konnte und eine Zurechnung der Tätigkeit der Ausländer zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen nur hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Baustelle zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Der nunmehr eingeschränkt festgelegte Tatzeitraum ist auf Grund der Aktenlage und der Zeugenaussage jedoch unbestritten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für einen Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

Der Bw konnte im Verfahren nicht darlegen, inwiefern ihn an den ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen kein Verschulden trifft, weshalb ihm diese auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen sind. Durch die Beauftragung des Herrn P für entsprechendes Personal zu sorgen in Verbindung mit dem Umstand, dass deren Tätigkeit dann auch mit der Firma S abgerechnet wurde, geht eindeutig hervor, dass der Bw davon wusste, dass auf der Baustelle Personal tätig ist, dass seinem Unternehmen zuzurechnen ist. Dem Bw ist daher zum Vorwurf zu machen, dass er sich nicht hinsichtlich des Vorliegens der erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen für deren Beschäftigung erkundigte.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Erstbehörde verhängte über den Bw die im Gesetz bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern vorgesehene Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro. Zwar ist die verhältnismäßig lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens, nämlich rund zwei Jahre, als strafmildernd zu werten, jedoch wäre eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe unter Anwendung des § 20 VStG auch unter Berücksichtigung des nunmehr eingegrenzten Tatzeitraumes mangels Überwiegen von Milderungsgründen und im Hinblick auf die Tatumstände sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen nicht gerechtfertigt. Hinzu kommt, dass eine längere Beschäftigung offenbar nur auf Grund der durchgeführten Kontrolle (bzw. des Unfalls des ausländischen Staatsangehörigen P) verhindert wurde. Mangels Vorliegen der dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen war auch an eine Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) nicht zu denken, da der Bw durch sein unrechtmäßiges Verhalten maßgeblich den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzte und auch nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw auszugehen ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny