Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251736/10/Py/Pe/Ba

Linz, 24.02.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S-B, Dr. F V, Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 27. Februar 2008, SV96-21-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsver­handlung am 17. Dezember 2008 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 27. Februar 2008, SV96-21-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 110 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P T GmbH, F, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer

 

1.     H D, geb., am 21.03.2007, tschechischer StA.

2.     K M, geb., am 21.03.2007, slowakischer StA.

3.     K M, geb., am 21.03.2007, slowakischer StA.

4.     S M, geb., vom 19.03.2007 bis 21.03.2007, tschechischer StA.

 

in T, A, Baustelle des L T als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Zuständigkeit für das Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich nach dem Tatort richte. Das gegenständliche Bauvorhaben sei in der Niederlassung W N abgewickelt worden und habe sich die Baustelle in T befunden, weshalb keine Zuständigkeit der belangten Behörde gegeben sei.

 

Weiters wurde ausgeführt dass die Fa. P T GmbH beim gegenständlichen Bauvorhaben die Trockenbauleistungen übernommen habe. Aus organisatorischen Gründen sei ein Stockwerk hinsichtlich dieser Arbeiten an einen Subunternehmer, nämlich die Firma B M vergeben worden. Mit diesem Unternehmen sei ein Werkvertrag geschlossen worden. Dieses Unternehmen habe die übernommenen Leistungen selbständig, weisungsfrei und eigenverantwortlich erbracht. Die Fa. P T GmbH habe keine Arbeitsanweisungen erteilt und würden demnach keine Umstände vorliegen, die auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisen, da sämtliche Arbeitnehmer angegeben haben, dass sie von B M beschäftigt worden seien.

 

Es werde daher aufgrund der eindeutigen Sach- und Rechtslage beantragt, der Berufung Folge zu gegeben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Die belangte Behörde hat mit dem am 31.3.2008 beim Oö. Verwaltungssenat eingegangenen Schreiben die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2008. Diese wurde aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der dem Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Berufungsverhandlung zu VwSen-251738 durchgeführt. An dieser Verhandlung der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen und diesen für die Verhandlung entschuldigt. Die zur Berufungsverhandlung ordnungsgemäß geladene Finanzbehörde hat an der Verhandlung unentschuldigt nicht teilgenommen. Als Zeugen wurde eine an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamtin der KIAB, Frau M S,  sowie der für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben in dem vom Bw vertretenen Unternehmen verantwortliche Projektleiter, Herr E K, einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH, F, G.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch die KIAB am 21. März 2007 wurden auf der Baustelle des L T, A, T, auf der die Firma P T GmbH mit Trockenbauarbeiten beauftragt war, die ausländischen Staatsangehörigen:

1.     H D, geb., tschechischer StA.

2.     K M, geb., slowakischer StA.

3.     K M, geb., slowakischer StA.

4.     S M, geb., tschechischer StA.,

bei Bauhilfsarbeiten angetroffen.

Es konnte im Berufungsverfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die ausländischen Staatsangehörigen von der Firma P T GmbH auf dieser Baustelle beschäftigt wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vom Berufungswerber vorgelegten Unterlagen und den Aussagen der im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.

 

Der Zeuge K sagte unter Wahrheitspflicht aus, dass die Firma P T GmbH auf der gegenständlichen Baustelle einen abgegrenzten Bauteil hinsichtlich der Montage von Metalldecken bzw. Gipskartondecken an die Firma M B vergeben hat. Dazu sei ein Vertrag mit entsprechenden Vorbemerkungen abgeschlossen worden, aus denen auch die durchzuführenden Leistungen ersichtlich waren. Bei Baubesprechungen sei er mit Herrn B durchgegangen und habe Qualitätskontrollen gemacht. Personal der Firma P habe in diesem Bereich nicht gearbeitet. Die ebenfalls unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeugin S gab an, dass sie keine Erinnerung daran habe, ob die angetroffenen Ausländer gemeinsam mit Arbeitern der Firma P T GmbH angetroffen wurden. Die Ausländer hätten jedenfalls Eisenprofile montiert. Im Zuge der Kontrolle habe sich herausgestellt, dass es sich um eine ausländische Firma handle und diese von der Firma P beauftragt wurde.

 

Auch aus den anlässlich der Kontrolle mit den Ausländern aufgenommenen Personenblättern – die Ausländer selbst konnten mangels Vorliegen einer Zustelladresse nicht zur Verhandlung geladen werden – ist ein Einwirken der Firma P T GmbH auf ihre Arbeitstätigkeit nicht ersichtlich. Vielmehr gaben alle an, dass sie für die Firma M B arbeiten und ihr Chef M B heißt.

 

Aufgrund der mangelnden Beweislage konnte daher das in der Anzeige der Finanzbehörde dem Bw zur Last gelegte strafbare Verhalten nicht zweifelsfrei erwiesen werden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde wird darauf hingewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Sitz der Firma P T GmbH, F, G, angeführt ist, was der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht (vgl. VwGH vom 21. Juni 2000, Zl. 2000/09/0016 mwN). Die im Spruch des Weiteren aufscheinende Baustelle in M ist demgegenüber belanglos (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/09/0285).

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z 1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

5.3. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen.

 

Wie bereits ausgeführt ist aufgrund der vorliegenden Beweislage nicht zweifelsfrei auszuschließen, dass die Firma P T GmbH auf der gegenständlichen Baustelle tatsächlich selbstständig zu erbringende Trockenbauleistungen an die Firma M B übertragen hat. Es bestehen daher Zweifel, ob die  – ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung  - angetroffenen ausländischen Arbeiter als von der Firma B an die Firma P T GmbH überlassene Arbeitskräfte vom Unternehmen des Bw entgegen den gesetzlichen Bestimmungen beschäftigt wurden und verbleiben somit nach Durchführung des Beweisverfahrens trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw.

 

Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen gemäß § 66 Abs.1 VStG jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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