Linz, 26.02.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn Ing. H P, vertreten durch Dr. R G, Dr. R H, Rechtsanwaltskanzlei, V, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23. Oktober 2007, SV96-20-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Februar 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden je unberechtigter Beschäftigung herabgesetzt wird.
II. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23. Oktober 2007, SV96-20-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF, fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.000 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es, gemäß der Anzeige des Finanzamtes G V vom 22.03.2007, als Besitzer der Liegenschaft S, B, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen die Ausländer
1. H K, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
2. L S, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
3. M L, geb., zumindest am 27.02.2007
4. M Vr, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
5. P K, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
alle slowakische StA.
in B, S als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges, der aufgenommenen Niederschriften und der Rechtslage aus, dass im Verfahren Widersprüche zwischen der Aussage des Bw und jener von Frau J R hervortraten. Frau R habe angegeben, nur die "Einfädlerin" in der ganzen Sache gewesen zu sein. Sie habe die Arbeit bzw. das Kommen der slowakischen Staatsangehörigen lediglich arrangiert. Der Bw habe angegeben, er habe die Firma R mit einem Auftrag betraut. Woher das Personal für die Arbeiten gekommen sei, sei ihm unbekannt, er habe die Slowaken nicht einmal gekannt. Die belangte Behörde führt dazu aus, dass die Slowaken zeugenschaftlich angegeben hätten, dass sie für den Bw arbeiten. Insbesondere werde auf die Zeugenaussage von Herrn M verwiesen, welcher eindeutig angegeben habe, dass ihm der Bw gesagt habe, wo Verputz anzubringen sei. Außerdem habe ihm der Bw gesagt, dass die Arbeiter 3 Euro pro Stunde verdienen würden. In die gleiche Kerbe habe Frau J R geschlagen, welche unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht angegeben habe, dass der Bw die Slowaken eingestellt habe. Der Bw habe daher die ausländischen Staatsangehörigen beschäftigt, obwohl er nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für sie war.
Als besonders verwerflich sei die Tatsache anzulasten, dass der Bw den Slowaken lediglich einen Lohn in Höhe von 3 Euro pro Stunde bezahlt habe.
Arbeitgeber sei jede Person, die einen Ausländer beschäftigt. Es sei hiebei unerheblich, ob es sich beim "Arbeitgeber" um eine juristische Person, eine physische Person oder um einen Verein handle und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligungen ist.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass Milderungsgründe nicht vorlagen, da auch die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht gegeben sei. Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw erscheine die Höhe der ausgesprochenen Strafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.
2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung ein und führte aus, dass das Straferkenntnis zur Gänze angefochten werde.
Die Behauptung, der Bw habe fünf Dienstnehmer slowakischer Herkunft beschäftigt, sei gänzlich unrichtig. Richtig sei, dass der Bw, als er noch in W wohnte, die Firma R kennen gelernt habe. Diese Firma war ihm bei einer Übersiedlung behilflich und wurde ordnungsgemäß mit Rechnung abgerechnet. Vor Jahren wurden in Wien von dieser Firma auch Malerarbeiten für den Bw ordnungsgemäß durchgeführt und abgerechnet. Über die Herkunft der Mitarbeiter der Firma R wurde mit Frau R nie gesprochen. Es sei immer so gewesen, dass die Aufträge an Frau R erteilt wurden, mit ihr die Kosten festgelegt und die Arbeiten in weiterer Folge durchgeführt wurden.
Als der Bw Umbauarbeiten in B durchzuführen hatte, habe er die Firma R unter der ihm bekannten Telefonnummer kontaktiert. Nicht bekannt war dem Bw, dass angeblich zwischenzeitig diese Firma in Konkurs gegangen sei bzw. aufgelöst wurde.
Der Bw habe mit Frau R die Arbeiten festgelegt und wurde vereinbart, dass ein Betrag von 8 Euro an die Firma R pro Arbeitsstunde bezahlt werden solle. Zusätzlich verlangte Frau R freie Kost und Logis für ihre Mitarbeiter. Dies war für den Bw im Hinblick darauf, dass er wusste, dass die Firma in W angesiedelt war, auch nachvollziehbar. Der Arbeitsumfang sei mit Frau R auf der Baustelle besprochen worden. Diesbezüglich werde ausdrücklich bestritten, dass der Bw mit den Arbeitern direkt Vereinbarungen getroffen habe. Die gesamte Abwicklung der Baustelle sei mit Frau R durchgeführt worden. Der Bw spreche auch kein Wort slowakisch und habe daher auch keine Anweisungen direkt an die Arbeiter geben können. Gänzlich unrichtig sei auch, dass mit den Mitarbeitern der Firma R ein Stundenlohn von 3 Euro vereinbart worden wäre. Richtigerweise wurden – wie bereits ausgeführt – 8 Euro vereinbart. Diese 8 Euro wurden auch mit der Firma R abgerechnet. Frau R als Vertreterin der Firma R sei während der Arbeiten auch immer vor Ort gewesen, sie war Ansprechpartnerin und wurden von ihr die Lebensmittel für die Arbeiter eingekauft und mit dem Bw abgerechnet. Auch diesbezüglich wurden keine Zahlungen an die Arbeiter direkt geleistet. Auch das gesamte notwendige Material wurde von Frau R bei der Firma Kieninger eingekauft. Sämtliche Einkäufe wurden mit Frau R abgerechnet. Der Bw durfte aufgrund der Tatsache, dass bereits früher ordnungemäße Aufträge mit der Firma R abgewickelt wurden, davon ausgehen, dass die Firma ordnungsgemäß Rechnung legt und auch ihre Mitarbeiter ordnungsgemäß beschäftigt. Es sei dem Bw nicht zumutbar zu überprüfen, ob eine von ihm beauftragte Firma Mitarbeiter beschäftigt, die über eine Aufenthalts- oder Beschäftigungsbewilligung verfügen.
Bei der Firma R handle es sich um eine österreichische und keine slowakische Firma. Die Firma habe den Namen T und ihren Sitz in W, S.
Hilfsweise werde auch die Höhe der verhängten Strafe angefochten. Entgegen den Ausführungen im Straferkenntnis habe der Bw im Hinblick auf den vereinbarten Stundenlohn von 8 Euro und die tägliche Verköstigung in Höhe von 15 bis 20 Euro sowie die Übernachtungen jedenfalls einen ortsüblichen Betrag bezahlt. Ob von der Firma R ein geringerer Betrag bezahlt wurde, liege nicht in der Verantwortung des Bw. Festzuhalten sei diesbezüglich noch, dass Frau R behauptet habe, mit L weitschichtig verwandt zu sein. Dieser habe auch als einziger behauptet, dass der Bw mit ihm einen Lohn in Höhe von 3 Euro vereinbart habe. Sämtliche anderen Arbeiter hätten jedoch die Aussage des Bw bestätigt, wonach dieser mit den Arbeitern nie Kontakt hatte. Da dem Bw kein grobes Verschulden treffe, werde ausdrücklich beantragt, mit einer Ermahnung vorzugehen und nur hilfsweise eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 1.000 Euro pro Arbeiter, sohin 5.000 Euro.
3. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da je unberechtigter Beschäftigung keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Februar 2009. An dieser nahmen der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Abgabenbehörde als Parteien teil. Als Zeuginnen wurde eine an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung sowie Frau J R geladen, wobei sich Frau R gemäß § 49 AVG ihrer Aussage weitgehend entschlug, da gegen sie zu SV96-90-2008 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ein Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der gegenständlichen Strafvorwürfe anhängig ist.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw hat im Jahr 2006 die Liegenschaft S in B, im Ausmaß von ca. 2.300 m² erworben. Auf diesem abgegrenzten und nicht frei zugänglichen Grundstück befindet sich ein Altbau mit insgesamt vier Wohneinheiten, den der Bw umbauen und renovieren wollte.
Um Arbeiter für Durchführung verschiedener Bauarbeiten (Verputzarbeiten, Stemmarbeiten, Malarbeiten, Reinigungsarbeiten, Entfernen eines Parkettboden) zu erhalten, wandte sich der Bw an die gebürtige slowakische Staatsangehörige J R, die dem Bw bereits bei Arbeiten in seiner Wohnung in W und bei Übersiedlungsarbeiten behilflich war. Im Firmenbuch W ist unter FN die seit 26. Februar 2005 gelöschte Firma "M R KEG", S, W mit dem Geschäftszweig "Handel mit Altwaren" und dem Stiefsohn von Frau R, Herrn M R als unbeschränkt haftender Gesellschafter eingetragen. Unter FN wurde am 3. Dezember 2008 am selben Standort die Firma "T Gesellschaft m.b.H." mit Herrn J R, dem Ehegatten von Frau R, als handelsrechtlicher Geschäftsführer beim Firmenbuch W eingetragen.
Der Bw sagte für die Arbeiter eine Entlohnung nach Arbeitsstunden zu (wobei für gewisse Tätigkeiten wie die Entfernung des Parkettbodens eine Pauschalentgeltung vereinbart wurde). Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die vom Bw zugesagte Höhe des Stundenlohns 3 oder 8 Euro/Stunde betrug. Weiters sagte der Bw zu, dass er für die Unterbringung und Verpflegung der Arbeiter während ihrer Tätigkeit aufkommen werde. Die Kosten für das erforderliche Baumaterial übernahm ebenfalls der Bw.
Aufgrund dieser Vereinbarung beschäftigte der Bw die slowakischen Staatsangehörigen
1. H K, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
2. L S, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
3. M L, geb., zumindest am 27.02.2007
4. M V, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
5. P K, geb., vom 26.02.2007 bis 27.02.2007
auf der Baustelle seines Eigentumshauses in B, S, mit Bauarbeiten. Es lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen für diese Beschäftigungen vor.
Der Bw besichtigte davor gemeinsam mit Herr M, der als Partieführer des Arbeitstrupps fungierte, den Einkauf des Baumaterials abwickelte und bereits davor im Hotel der ehemaligen Lebensgefährtin des Bw in B tätig war, die Baustelle und legte fest, welcher Verputz in den Räumen aufzubringen ist. Im Wesentlichen stand jedoch – schon aufgrund der sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten - Frau R den Arbeitern als Ansprechpartnerin zur Verfügung. Sie rechnete mit dem Bw auch die Kosten für eingekaufte Lebensmittel und Baumaterial ab. Die Arbeiter nächtigten auf Feldbetten in einer der leerstehenden Wohnungen im Haus S.
Zwischen Frau R und dem Bw wurden weder schriftliche Vereinbarungen über die zu leistenden Arbeiten abgeschlossen, noch wurden dem Bw die Arbeiten schriftlich in Rechnung gestellt, sondern diese von ihm in bar beglichen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. Februar 2009.
Vom Bw wird grundsätzlich nicht bestritten, dass zwischen ihm und Frau R ein Stundenlohn für die auf der Baustelle tätigen Bauarbeiter, die Übernahme der Kosten für Kost und Logis sowie der Materialkosten vereinbart wurde. Grundsätzlich ist auch davon auszugehen, dass der Bw alle Vereinbarungen direkt mit Frau R getroffen hat und sich ihrer auch bei der konkreten Beauftragung der Arbeiter bediente, wobei die Aussage des Herrn M vor der Erstbehörde, wonach er, da bereits in B aufhältig, als Vorarbeiter des Arbeitstrupps die Baustelle gemeinsam mit dem Bw – allenfalls im Beisein von Frau R als Dolmetscherin - besichtigte, für das erkennende Mitglied glaubwürdig und nachvollziehbar ist.
Schon aufgrund der unbestrittenen Feststellungen über die getroffenen Vereinbarungen stellt es sich jedoch als völlig unglaubwürdig dar, dass der Bw davon ausging, es handle sich um die ordnungsgemäße Beauftragung eines Unternehmens. Sein diesbezügliches Vorbringen ist als reine Schutzbehauptung zu werten, da die getroffenen Vereinbarungen gegen einen – wie von ihm in der Berufung angeführt – 'ordnungsgemäßen Auftrag' an ein 'ordnungsgemäßes Unternehmen' sprechen. Sachverhaltsmerkmale wie eine Bezahlung nach Arbeitsstunden, die Unterbringung und Verpflegung der Arbeiter sowie die Kostenübernahme für den Materialeinkauf stellen keine Vorgangsweise dar, mit der üblicherweise Unternehmen mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt werden. Auch der Umstand, dass offenbar eine Rechnungslegung (durch die zum damaligen Zeitpunkt nicht existierende Firma T) nie vorgesehen war sondern die Arbeitsleistung immer unmittelbar direkt vom Bw mit Frau R abgerechnet wurden, spricht gegen die Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Bw. Dieser Bw konnte auch nicht glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen, weshalb er davon ausgehen konnte, dass eine auf "T" spezialisierte Firma, für eine ordnungsgemäße Durchführung von Stemm- und Verputzarbeiten unter den vorliegenden Voraussetzungen zur Verfügung stehen sollte.
Das Berufungsvorbringen des Bw ist daher in seiner Gesamtheit nicht schlüssig und glaubwürdig sondern als erfolgloser Versuch zu werten, die von ihm als 'Schwarzarbeiter' eingesetzten Ausländer als Arbeitnehmer eines von ihm beauftragten Unternehmens darzustellen.
Hinsichtlich der Entlohnung ist festzuhalten, dass die Höhe des vom Bw in Aussicht gestellte Stundenlohnes nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, da die Ausländer bei ihren Aussagen anlässlich der Kontrolle offenbar von dem ihnen von Frau R mitgeteilten Stundensatz von 3 Euro ausgingen. Der Bw bestreitet diesen Betrag und behauptet, dass er für die Arbeiter einen Stundensatz von 8 Euro zugesagt habe. Die Höhe des vereinbarten Entgelts konnte daher keinen Eingang in die Sachverhaltsfeststellungen finden, was jedoch keine Änderung an der rechtlichen Berteilung des festgestellten Sachverhaltes bewirkt, sondern im Rahmen der Strafbemessung zu beurteilen ist.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. In § 2 Abs.2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um eine arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174).
Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen.
Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Im gegenständlichen Verfahren steht unzweifelhaft fest, dass die Leistungen der ausländischen Arbeitskräfte dem Bw zugute kamen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 16.9.1998, 98/09/0183).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/003).
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer als Arbeiter eines vom Bw beauftragten Unternehmens in Erbringung eines Werkvertrages tätig waren. Vielmehr wurden die Ausländer nach Maßgabe des AuslBG gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit vom Bw als Bauhilfsarbeitern beschäftigt. Für diese Beurteilung sprechen insbesondere folgende Sachverhaltselemente:
- Zum Tatzeitpunkt existierte werde eine Firma "T", noch die mit Jahresende 2005 aufgelöste Firma "M R KEG";
- der Bw vereinbarte (ausgenommen für die Entfernung des Parkettbodens) ausdrücklich eine Entlohnung nach geleisteten Arbeitsstunden;
- der Bw stellte den Ausländern eine Unterkunft auf Feldbetten auf der Baustelle zur Verfügung;
- der Bw übernahm die Verpflegungskosten für die Ausländer;
- der Bw übernahm die Materialkosten;
- der Bw rechnete diese Kosten direkt in bar ab, Rechnungen für die Arbeiten waren nicht vorgesehen und wurden auch nicht gelegt.
Aufgrund dieser unstrittig vorliegenden Merkmale der Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen ist die Verantwortung des Bw, es habe sich um die Beauftragung eines Unternehmens gehandelt, für dessen Arbeitskräfte ihn keine Verantwortung treffe, als reine Schutzbehauptung zu werten. Vielmehr war das (wirtschaftliche) Interesse des Bw auf die Erlangung von Arbeitskräften für die auf seinem Grundstück befindliche Baustelle gerichtet. Dabei ist es als unerheblich anzusehen, dass der Bw die Vereinbarungen und Arbeitsanweisungen allenfalls nicht direkt mit den Arbeitern getroffen hat sondern sich – auch aus sprachlichen Gründen – dafür der Unterstützung von Frau J R bediente.
Der Umstand, dass für die Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, wurde nicht bestritten.
Der objektive Tatbestand der vorliegenden Verwaltungsübertretungen ist daher als erfüllt zu werten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (VwGH 10.3.1999, 98/09/0197). Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0281).
Dem Bw ist es im Verfahren nicht gelungen glaubhaft darzulegen, dass ihn an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden trifft. Vielmehr ist aufgrund der Tatumstände anzunehmen, dass sich der Bw der Unrechtmäßigkeit seines Handelns durchaus bewusst war. Die Abwicklung des Einsatzes der Ausländer legt nahe, dass der Bw günstige Arbeitskräfte für sein Bauvorhaben suchte. Ihm war - auch wenn er direkte Vereinbarungen mit den Ausländern bestreitet – deren Einsatz auf seiner Baustelle durchaus bewusst. Der Bw gab bei seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 7. Mai 2007 selbst an, dass er die Ausländer zwar gesehen habe, schränkte jedoch ein, dass er sie nicht persönlich kenne und mit diesen auch nicht gesprochen habe. Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshof es ist aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH 90/09/0160 vom 21.2.1991, 98/09/0217 von 23.2.2000). Einem Beschäftiger müssen zumindest Zweifel kommen, ob die (allfällig bloß kurzfristige) Heranziehung eines Ausländers zu bestimmten Arbeiten gegen Entgelt nicht einer Bewilligungspflicht unterliegt (VwGH 22.4.1993, Zl. 92/09/347, 0349).
Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafhöhe ist auszuführen, dass der Vorwurf, der Bw habe für die Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen eine Entlohnung in Höhe von nur 3 Euro pro Stunde vorgesehen, im Berufungsverfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden konnte, weshalb dieser Umstand nicht als erschwerend herangezogen werden kann. Als mildernd ist die relativ lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Weitere Milderungsgründe traten im Verfahren nicht hervor, da die Arbeiten offenbar – auch aufgrund der durchzuführenden Tätigkeiten - einige Tage dauern sollten und eine längere Beschäftigungsdauer daher nur durch die Kontrolle verhindert werden konnte. Zudem ist der Bw auch verwaltungsstrafrechtlich nicht absolut unbescholten. Eine Anwendung des § 20 VStG (Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro) scheidet daher aufgrund des Überwiegens von Milderungsgründen ebenso aus, wie ein Vorgehen gemäß § 21 VStG (Absehen von der Strafe), da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Vielmehr erscheint die von der Erstbehörde verhängte gesetzliche Mindeststrafe aufgrund der Tatumstände gerechtfertigt und angemessen, um den Bw die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung vor Augen zu führen.
Allerdings war die von der Erstbehörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden zu hoch gegriffen. Dazu ist auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe je unberechtigt Beschäftigten in Höhe von 2.000 Euro festgelegt, welche 10% der – bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern – im Gesetz vorgesehenen Höchststrafe von 20.000 Euro in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe hingegen 20% der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2009/09/0088-8
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