Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251883/2/Kü/Ba

Linz, 24.02.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M H, S, P, vom 30. Juli 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-8-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-8-2007, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a und § 2 Abs.3 lit.e Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als der seit 08.02.2006 zur selbständigen Vertretung nach außen berufene handelsrechtliche Geschäftsführer der M H GmbH T S A mit dem Sitz in P, S, zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft den von der tschechischen Firma M s.r.o. überlassenen ausländischen (tschechischen) Staatsbürger

 

Herrn H I, geb., wohnhaft in K; K,

 

beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungs­bewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Art der Beschäftigung: Aufstellen von Rigipsplatten

Ort der Beschäftigung: Baustelle des L F in F, K

Ausmaß der Beschäftigung: seit 08.07.2006, zumindest aber am 19.04.2007 um                                                    09.00 Uhr"

 

In der Begründung zur Strafbemessung wurde von der ersten Instanz festgehalten, dass der Berufungswerber bereits einmal wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sei, und zwar mit Straferkenntnis vom 14.6.2007, Zl. SV96-5-2007, welches mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 7.4.2008, VwSen-251598/64/Py/Da, bestätigt worden sei.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Berufungswerber eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend führt der Berufungswerber aus, dass er es bedauere, dass die belangte Behörde nicht einmal die Notwendigkeit besitze, die beteiligten Firmen zu vernehmen und den wahren wirtschaftlichen Gehalt aufgrund von gewerbe­rechtlichen Geschäftsgebarungen herauszufinden. Die Firma H I sei am 1.7.1996 gegründet worden. Die Firma M H sei 2002 als Einzelunternehmen gegründet worden und 2004 in eine GmbH umgegründet worden. Die Firma M s.r.o. sei 2005 gegründet worden.

 

Jedes Gewerk unterscheide sich in der Herstellung und Erbringung der geschuldeten Dienstleistung auf selbstständiger Basis gegenüber unselbststän­diger Basis. Diese Dienstleistungen würden nach gewerberechtlichen Kriterien und nicht nach arbeitsrechtlichen Kriterien erfolgen. Aus diesem Grund würde ein Werkvertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen, der die Grundbasis für eine Zusammenarbeit von Firmen auf den Baustellen sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 1. August 2008       die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Einsichtnahme in den Verfahrensakt des Unabhängigen Verwaltungssenates VwSen-251598.

 

Danach steht fest, dass der Berufungswerber mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 14. Juni 2007, SV96-5-2007, ebenfalls wegen der Beschäftigung von Herrn H I, geb., nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft wurde. Dieses Straferkenntnis wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 7.4.2008, VwSen-251598/64/Py/Da, bestätigt. Inhalt dieses Verfahrens war, dass der Berufungswerber Herrn H I als von der M s.r.o. überlassene Arbeitskraft seit 8.8.2006, zumindest aber am 31. Jänner 2007 um 11.30 Uhr auf einer näher genannten Baustelle beschäftigt hat.

 

Zwischenzeitig wurde eine Beschwerde des Berufungswerbers gegen dieses Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0174, als unbegründet abgewiesen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Wie bereits festgestellt wurde dem Berufungswerber mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 14. Juni 2007, SV96-5-2007, die Beschäftigung des tschechischen Staatsangehörigen I H mit Trockenbauarbeiten angelastet und dabei ein Beschäftigungsausmaß von 8.8.2006, zumindest am 31. Jänner 2007, vorgeworfen.

 

Im nunmehr bekämpften Straferkenntnis wird dem Berufungswerber die unberechtigte Beschäftigung desselben Ausländers mit gleicher Tätigkeit im vorwiegend gleichen Zeitraum nur mit geändertem Einzeltag der Beschäftigung vorgeworfen. Es liegen somit innerhalb des vorgeworfenen Zeitraumes sich offensichtlich wiederholende Angriffe auf ein identes (aber nicht höchstpersönliches) Rechtsgut (nämlich den inländischen Arbeitsmarkt) im Rahmen eines Gesamtkonzeptes (nämlich des Einsatzes des tschechischen Staatsangehörigen als überlassene Arbeitskraft der Firma M s.r.o. mit Sitz in Tschechien, im Rahmen des Gewerbebetriebes des Berufungswerbers mit Sitz in Österreich) vor, weshalb von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist.

 

Wenn von einem fortgesetzten Delikat auszugehen ist, erfasst die Bestrafung wegen eines derartigen Deliktes alle bis zur Erlassung (Zustellung) des Straferkenntnisses erster Instanz in Betracht kommenden gleichartigen Tathandlungen. Es handelt sich hierbei um die sogenannte "Erfassungswirkung" eines Straferkenntnisses, also den Effekt, dass das Straferkenntnis bei Beschäftigung desselben Ausländers (als fortgesetztem Delikt) alle bis zur Erlassung des Straferkenntnisses in Betracht kommenden Tathandlungen erfasst (vgl. oben genannte Erkenntnisse), d.h., dass ein Arbeitgeber wegen Beschäftigung desselben Ausländers bis zum Erlass des Straferkenntnisses nur einmal bestraft werden darf bzw. eine neuerliche Bestrafung nur wegen nach der Bestrafung gesetzter Tathandlungen zulässig ist (vgl. VwGH vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150, 15.3.2000, Zl. 99/09/0219).

 

Diese einer Doppelbestrafung entgegenstehende Erfassungswirkung findet ihre Begrenzung somit erst durch die Erlassung eines erstbehördlichen Straferkenntnisses, sodass ein Täter nur hinsichtlich der seit seiner letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen abermals bestraft werden kann. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich aufgrund der Sachlage, dass Herr H I beginnend mit 8.7.2006 auf verschiedenen Baustellen der M H GmbH, so auch am 19.4.2007, im Rahmen eines auf fortlaufenden Arbeitseinsatz gerichteten Konzeptes je nach Bedarf eingesetzt wurde.

 

Indem die Erstinstanz dem Berufungswerber mit Straferkenntnis vom 14. Juni 2007 ebenfalls die unberechtigte Beschäftigung des Herrn H I zur Last gelegt hat, sind im Sinne der Judikatur zum fortgesetzten Delikt, alle Arbeitsleistungen des Ausländers und somit alle bis dahin erfolgten Einzelakte als abgegolten zu bewerten. Eine neuerliche Bestrafung des Berufungswerbers wegen des Ausmaßes der Beschäftigung von 8.6.2006 zumindest aber am 19.4.2007, ist daher vom Straferkenntnis vom 14. Juni 2007, SV96-5-2007, umfasst und verstößt eine weitere Bestrafung gegen das Verbot der Doppelbestrafung. Somit war das gegenständliche Straferkenntnis vom 15. Juli 2008, SV96-8-2007, ersatzlos zu beheben.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

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