Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550455/5/Kü/Rd/Ba VwSen-550456/6/Kü/Rd/Ba

Linz, 27.03.2009

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Anträge der S AG,  Rechtsabteilung, D-C-S,  W, vom 23. März 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L G L für Oberösterreich, eingetragene Genossenschaft mbH (kurz: L), betreffend das Vorhaben "Sportaußenanlagen für die landwirtschaftliche Berufs- und Fachschule sowie Internat in L", zu Recht erkannt:

 

I.       Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie    auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden    zurückgewiesen.

 

II.     Die L wird verpflichtet, der S AG die geleistete         Pauschalgebühr in Höhe von 3.750 Euro binnen 14 Tagen bei    sonstiger Exekution zu ersetzen.           

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG           2006, LGBl. Nr. 130/2006.

zu II.: §§ 22 Abs.2 und 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 23.3.2009 hat die S AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin die Leistung "Sportaußenanlagen für die landwirtschaftliche Berufs- und Fachschule sowie Internat in L" ausgeschrieben habe. Die Ausschreibung sei im Supplement zum Amtsblatt der EU unter 2008/S 245-326189 bekannt gemacht worden. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich laut Ausschreibungsunterlagen um einen Bauauftrag mit einem geschätzten Auftragswert ohne MwSt von 215.000 Euro. Es gelte das Bestbieterprinzip und wurden in den Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterien Preis und Gewährleistung festgelegt, wobei der Preis mit 90% und die Gewährleistung (dh angebotene zusätzliche Gewährleistung) mit 10% gewichtet werde.

Weiters wurde in den Ausschreibungsunterlagen unter Pos.Nr. 59 40 01 C "Kst. Belag mit Elast. Tragsch.45, wd" Folgendes festgelegt:

"Elastische Tragschichte, 35 mm stark, bestehend aus einem polyurethangebundenem Gemisch von Riesel/Splitt und Gummigranulat schwarz, einschließlich Auftragen einer Kunststoffhaftbrücke für das Aufbringen eines punktelastischen, wasserdurchlässigen (wd) Kunststoffbelages, 10 mm stark, mit gleichmäßiger Struktur, Ortseinbau (in situ), aus rot durchgefärbtem, polyurethangebundenem Kunststoffgranulat. Richtqualität: Multisport 2ET oder gleichwertig, Ebenheit: höchstens 6 mm Spa l t unter der 4 m Richtlatte. Für das angebotene Produkt ist ein Eignungsbericht (gemäß ÖNORM-EN 14877 und der ÖISS-Richtlinie 11/2007) einer autorisierten österreichischen Prüfanstalt, nicht älter als 2 Jahre bei Angebotsabgabe einzureichen. Angebote ohne entsprechende Prüfberichte werden ausnahmslos ausgeschieden. Prüfbericht Nr. & 0 22 Aussteller: & 0 32 Angebotenes Erzeugnis".

 

Am 30.1.2009, 9.00 Uhr, habe die Einreichfrist zur Abgabe der Angebote geendet. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein Angebot gelegt worden.

Anlässlich der Angebotsöffnung seien folgende Angebote verlesen worden:

 

Unternehmen

Angebotspreis (netto)

Verlängerung Gewährleistung

S S GmbH

209.903,17 Euro

3 Jahre

H GmbH

268.344,25 Euro

---

S AG

270.406,43 Euro

3 Jahre

K GmbH

275.453,00 Euro

---

S BaugesmbH

294.900,47 Euro

---

P+H Bau GmbH

299.035,95 Euro

3 Jahre

H G Bauuntern. GmbH

314.994,96

----

  

Von der Auftraggeberin sei mit Schreiben vom 16.3.2009 mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der S S GmbH, den Zuschlag erteilen zu wollen. Mit Schreiben vom 17.3.2009 sei an die Auftraggeberin mit dem Ersuchen, um Überdenkung und Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung herangetreten worden. Von der Auftraggeberin sei das Ersuchen unbeantwortet geblieben.

 

Zu den Angaben zur Rechtzeitigkeit und zu den Pauschalgebühren bringt die Antragstellerin vor, dass aufgrund des von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswertes von 215.000 Euro -  entgegen deren Ansicht – ein Auftrag im Unterschwellenbereich und nicht im Oberschwellenbereich vorliege. Die 14-tägige Anfechtungsfrist (Oberschwellenbereich) sei eingehalten worden und sei aus reiner Vorsicht der Antrag bereits innerhalb der 7-tägigen Anfechtungsfrist (Unterschwellenbereich) eingebracht worden. Auch seien vorsichtshalber die Pauschalgebühren für ein oberschwelliges Verfahren zur Einzahlung gebracht worden.

 

Weiters führt die Antragstellerin aus, dass sie evidentermaßen ein hohes Interesse am Zuschlag habe, da der Auftrag in den zentralen Geschäftsfeldern liegen würde. Es drohe zudem ein Schaden von insgesamt 26.222 Euro  (Gewinnverlust ca. 25.000 Euro, frustrierte Kosten für die bisherige Teilnahme am Vergabeverfahren ca. 1.222 Euro). Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes sowie der Verlust der Möglichkeit der Auslastung an Personal und Gerät.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf eine BVergG-konforme Zuschlagsentscheidung, auf gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien und lauteren Wettbewerbs und der Transparenz sowie auf Ausschluss von nicht geeigneten Bietern und Ausscheiden von den Ausschreibungsunterlagen widersprechenden Angeboten, verletzt.

 

Begründend wurde weiters dargelegt, dass gemäß Ausschreibungsunterlagen Pos.Nr. 59 40 01 C festgesetzt worden sei, dass jeder Bieter für das angebotene Produkt bei der Angebotsabgabe einen Eignungsbericht einer autorisierten österreichischen Prüfanstalt, nicht älter als 2 Jahre, einzureichen habe und dass Angebote ohne entsprechende Prüfberichte ausnahmslos ausgeschieden würden. Aufgrund Branchenkenntnis sei der Antragstellerin jedoch bekannt, dass die für den Zuschlag in Aussicht genommene Sportanlagen S GmbH selbst keinen Kunststoffbelag herstelle und daher auch kein ausschreibungskonformes Prüfzeugnis vorlegen könne. Gleiches treffe auf die – unter Berücksichtigung der verlesenen Informationen zweitgereihte – H GmbH zu.

Damit hätten beide Bieter die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kriterien nicht erfüllt und hätten gemäß § 129 BVergG 2006 beide ausgeschieden werden müssen. In weiterer Folge hätte die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müssen.

 

Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und führt weiters aus, dass durch die Nichterteilung des Zuschlages zu ihren Gunsten nicht nur der Auftrag unwiederbringlich verloren gehe, sondern auch die Chance auf eine Teilnahme an einem BVergG-konformen Verfahren und am Zuschlag genommen würde. Der Schaden könne nur durch Untersagung der Zuschlagserteilung wirksam abgewendet werden.

Demgegenüber würden sich in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungs­unterlagen keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die Auftraggeberin oder die Öffentlichkeit ein besonderes Interesse daran haben könnten, dass die Vergabe nicht bis zum Ende dieses Nachprüfungsverfahrens aufgeschoben werden könnte. Mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens habe ein Auftraggeber durchaus zu rechnen und die nötige Zeit in seine Planung einzukalkulieren. Sollte dies nicht geschehen sein, könne das nicht zum Nachteil des Bieter, der durch einen rechtswidrigen Zuschlag geschädigt würde, ausschlagen.        

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 25.3.2009 teilte die Auftraggeberin mit, dass sie die Entscheidung vom 16.3.2009 zurückgenommen und sämtliche im Vergabeverfahren beteiligten Bieter von dieser Entscheidung schriftlich nachweislich informiert habe. Des weiteren wurde eine Auflistung der Geschäftsanteile der L übermittelt.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.

 

Gem. Art. 127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Geschäftsanteile an der L werden zu 46% von der Oö. L und zu 53,94% von 214 Oö. Gemeinden und dem Sozialhilfeverband K gehalten. Die L stellt als Unternehmen im Sinne des Art. 127 Abs.3 B-VG  einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006. 

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006  ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde. 

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.3.2009 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Die gegenständlichen Anträge sind im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 16.3.2009 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Nach § 22 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 hat die Landesregierung durch Verordnung die Höhe der Gebühren, differenziert nach dem vom Auftraggeber bzw. von der Auftraggeberin durchgeführten Verfahren, allfällige Ausnahmen von der Gebührenpflicht und die Modalitäten der Gebührenentrichtung zu bestimmen. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

 

Von der Antragstellerin wurden auf Grund der Ausschreibung und prozessualen Vorsicht Pauschalgebühren für einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich in Höhe von 7.500 Euro entrichtet. Im Sinne des § 22 Abs.2  Oö. VergRSG 2006 sind im gegenständlichen Verfahren auf Grund des geschätzten Auftragswertes von 215.000 Euro Pauschalgebühren für das entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten ist. Es wären daher von der Antragstellerin lediglich 3.750 Euro an Pauschalgebühren zu entrichten gewesen.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

Die Rücküberweisung der zuviel einbezahlten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro wird durch den Oö. Verwaltungssenat veranlasst werden.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 55,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Ilse Klempt

 

 

 

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