Linz, 09.03.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn W M, geb. , G, H vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. W L, H, R gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 02.02.2009, VerkR96-121-2009 wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2009 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses,
zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass
anstelle der Wendung
" ..... zum angeführten Zeitpunkt, am angeführten Ort ..... "
die Wendung
" ..... am 10.1.2009, ab ca. 02:45 Uhr von B, F nach A , B und zurück ..... "
gesetzt wird.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe ...................................................................... 1.200 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .................................. 120 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz ................................ 240 Euro
1.560 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ............................................ 14 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das
in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben sich am 10. Jänner 2009 um 04:20 Uhr in (PLZ) B., F. (Nr.) nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie im Verdacht gestanden sind, zum angeführten Zeitpunkt, am angeführten Ort, das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.
Tatort: Gemeinde B. (PLZ), F. Nr.
Tatzeit: 10.01.2009, 04:20 Uhr.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 99 Abs. 1 lit b i.V.m. § 5 Abs. 2 2. Satz StVO
Fahrzeug: Kennzeichen RO-...., PKW, (Marke)
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1200,00 14 Tage § 99 Abs. 1 StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
120,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1320,00 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 04.02.2009 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Am 05.03.2009 wurde vom UVS – in den Räumlichkeiten der belangten Behörde – eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI R. R., PI R. teilgenommen haben.
Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:
Am Abend des 09.01.2009 unterhielten sich meine Frau, unsere Kinder und ich in unserem Haus. Die Kinder gingen anschließend zu Bett. Um ca. 22.00 Uhr ging auch ich zu Bett, stand aber um ca. 22.30 Uhr wieder auf und ging in die Küche.
Meine Frau telefonierte mit ihrem Freund. Ich erfuhr, dass sie seit ca. einem halben Jahr eine Affäre mit ihm hatte. Die Angelegenheit eskalierte.
Ich sagte zu ihr, sie solle gehen. Meine Frau ging tatsächlich mit unseren Kindern aus dem Haus – es war ca. 24.00 Uhr.
Betreffend die weiteren Ereignisse verweise ich auf die Niederschriften bei
der PI A. mit meiner Frau vom 13.01.2009 und mit mir am 16.01.2009.
Die Ehefrau des Bw, deren gemeinsame(r) ca. 15-jähriger Sohn und
ca. 10-jährige Tochter gingen aus dem Haus.
Der Bw lief ihnen nach und wollte sie zur Rückkehr bewegen.
Dies wurde von der Ehefrau abgelehnt, da sie ohnedies vom – mittlerweile telefonisch verständigten – "Freund" abgeholt werden würde.
Lediglich der Sohn kehrte mit dem Bw in das Wohnhaus zurück.
Die Ehefrau und die Tochter wurden tatsächlich vom "Freund" abgeholt und fuhren in dessen Wohnhaus in A., B. Straße Nr. ...
Nach ca. 30 min kam auch der Sohn mit dem Moped zum Wohnhaus des "Freund".
Gegen ca. 02.50 Uhr kam der Bw mit dem – im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführten – PKW zum Wohnhaus des "Freund".
Der Bw stand vor der verschlossenen Haustüre und wollte eingelassen werden.
Dies wurde vom "Freund" abgelehnt.
Daraufhin schlug der Bw mit einer Schneeschaufel – diese stand vor der Eingangstür – die Glasfüllung der Eingangstür ein, sodass die Scherben weit in den Vorraum "flogen".
Anschließend fuhr der Bw zurück in sein Wohnhaus.
Die Entfernung vom Wohnhaus des Bw bis zum Wohnhaus des "Freund" beträgt ca. 10 km – der Bw hat somit eine Strecke von (mindestens) 20 km zurückgelegt.
Ab ca. 03.00 Uhr war ich wieder zu Hause, habe einige Bier getrunken und
legte mich um ca. 04.00 Uhr auf die Couch. Um ca. 04.15 Uhr wurde ich von
2 Polizisten aus dem Schlaf gerissen. Ich war sehr erschrocken.
Von einem dieser Polizisten wurde ich glaublich zum Alkotest aufgefordert –
ich sollte zur PI R. mitkommen.
Ich sagte, ich bin bereits seit ca. 03.00 Uhr zu Hause, habe einige Bier getrunken und mich anschließend auf die Couch gelegt und bin – seit dem ich wieder zu Hause war – nicht mehr gefahren.
Ich war mir keiner Schuld bewusst und habe dadurch den Alkotest nicht durchgeführt.
Über Befragen meines Rechtsanwaltes gebe ich an:
Ein Grund für den Alkotest wurde mir nicht gesagt. Der Vorfall in A. wurde mir vorgehalten. Ein Vorwurf des "Verdacht des alkoholisierten Lenkens" wurde mir nicht gemacht.
Zeugenaussage des GI R. R.:
Am 10.01.2009 um 03.06 Uhr wurden mein Kollege und ich von der Streife L. II von einem Vorfall in A. verständigt, betreffend einen vermutlich alkoholisierten PKW-Lenker. Das Kennzeichen des PKW wurde uns mitgeteilt.
Um 03.37 Uhr begann die "gezielte Fahndung", da haben wir exakt erfahren worum es geht. Auch wurde uns der Name des Lenkers gesagt.
Den Bw kannte ich zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Wir fuhren zum Wohnsitz (Bauernhof) des Bw, das Hoftor war offen und die Haustür verschlossen.
Der "Altbauer" (Vater des Bw) öffnete im 1. Stock das Fenster und fragte uns, was wir wollen. Anschließend öffnete er uns die Haustür. Wir fragten nach seinem Sohn. Der "Altbauer" zeigte uns den PKW in der Garage.
Die Motorhaube habe ich nicht angegriffen.
Anschließend gingen wir in das Haus – der Vater zeigte uns die Wohnungstür, wo der Sohn wohnt. Mein Kollege und ich betraten das Wohnzimmer. Der Bw wurde schlafend auf dem Sofa vorgefunden. Es dauerte einige Zeit bis wir ihn geweckt hatten. Er richtete sich auf, wir gaben ihm entsprechend Zeit zum Reden.
Auf seine Frage was wir wollen sagten wir ihm es gehe um den Vorfall in A.
Er bestritt in A. gewesen zu sein.
Ich konnte deutlichen Alkoholgeruch feststellen, außerdem hat der Bw angegeben, Bier getrunken zu haben.
Ich forderte ihn zum Alkotest auf, da der Verdacht bestand er sei gefahren.
Der Bw bestritt nach wie vor dass er gefahren bzw. in A. gewesen sei.
Anmerkung: Der Name des Bw wurde durch die Wendung "Bw" – in der jeweils
grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Zu den Einwendungen des Bw in der Berufung ist auszuführen:
Für die Verwaltungsübertretung der Verweigerung der Ablegung des Alkotests gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO kommt es für die im Spruch gebotene Tatumschreibung auf Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests an und nicht auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens.
Dies gilt auch im Falle des bloßen Verdachtes des Lenkens iZm § 5 Abs.2 2. Satz StVO; VwGH vom 04.06.2004, 2004/02/0073; vom 29.08.2003, 2003/02/0146; vom 23.05.2002, 2002/03/0041; vom 14.11.1997, 97/02/0431.
Der Bw hat – nachdem er vom Wohnhaus des "Freund" in sein eigenes Wohnhaus zurückgekehrt war, "einige Bier" getrunken.
Ein "Nachtrunk" berechtigt nicht zur Verweigerung des Alkotests;
VwGH vom 29.08.2003, 2003/02/0033; vom 19.12.2003, 2001/02/0019;
vom 18.02.1997, 96/11/0019.
Der Bw bringt vor, er sei um ca. 04.20 Uhr aus dem Schlaf gerissen worden und habe sich demnach in "schlaftrunkenem Zustand" befunden.
Der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI R. R. hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen und in keiner Phase der Einvernahme des Anschein erweckt, den Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertig belasten zu wollen; vgl. VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Herr GI R. R. hat – wie dargelegt – ausgeführt,
der Bw wurde schlafend auf dem Sofa vorgefunden
es dauerte einige Zeit bis wir ihn geweckt hatten
er richtete sich auf, wir gaben ihm entsprechend Zeit zum Reden
auf seine Frage was wir wollen, sagten wir ihm es gehe um den Vorfall in A.
(= beim Haus des "Freund" seiner Frau)
er bestritt, in A. gewesen zu sein.
Betreffend "Schlaftrunkenheit", "aus dem Schlaf gerissen", "Übermüdung"
"Halbschlaf bzw. Tiefschlaf" oder
"dass der Betreffende aus dem Schlaf nur schwer herauszubekommen sei",
siehe VwGH vom 12.05.2005, 2003/02/0098; vom 07.08.2003, 2002/02/0276;
vom 25.07.2003, 2002/02/0189; vom 17.12.1999, 97/02/0545;
vom 24.09.1997, 97/03/0188; vom 26.01.1996, 95/02/0289.
Schließlich hat der Bw selbst – siehe dessen Stellungnahme bei der mVh – ausgesagt, er sei glaublich zum Alkotest aufgefordert worden bzw. –
über Befragen durch seinen Rechtsanwalt –
"ein Grund für den Alkotest wurde mir nicht gesagt."
Für den UVS steht somit fest, dass der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI R. R. den Bw zur Vornahme des Alkotests aufgefordert hat.
Der Verdacht hinsichtlich des Lenkens kann beim einschreitenden Beamten auch etwa durch die Angaben eines Dritten – sogar durch eine "anonyme Anzeige" – hervorgerufen werden; VwGH vom 25.05.2007, 2007/02/0128 unter Verweis
auf das Erkenntnis vom 23.05.2002, 2002/03/0041.
Dem amtshandelnden Polizeibeamten GI R. R. war im Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest bekannt, dass der Lenker des PKW, Kennz .... – vereinfacht gesagt – an einem Vorfall beteiligt war, der sich in A. ereignet hat.
Exakt diesen PKW hat der amtshandelnde Polizeibeamte in der Garage des Wohnhauses des Bw in B. vorgefunden.
Die Entfernung von B. nach A. beträgt – wie mehrfach dargelegt – ca. 10 km.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hatte daher völlig zu Recht den Verdacht,
- dass der Bw den PKW gelenkt hat sowie
- aufgrund der – ebenfalls bereits dargelegten – Alkoholisierungssymptome (starker Alkoholgeruch, Konsum von Bier), der Bw habe den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat beim Bw "starken Alkoholgeruch" festgestellt, außerdem hat der Bw angegeben, Bier getrunken zu haben.
Für den hier maßgeblichen Verdacht einer Alkoholisierung genügt bereits das Vorliegen eines einzigen Alkoholisierungsmerkmales;
VwGH vom 21.09.2006, 2006/02/0163 mit Vorjudikatur.
Die Alkoholisierungsmerkmale liegen somit vor.
Bestand im Zeitpunkt der Aufforderung der begründet gewesene Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand,
so ist der Betreffende verpflichtet, sich einer entsprechenden Untersuchung gemäß § 5 Abs.2 StVO zu unterziehen;
VwGH vom 11.08.2006, 2006/02/0159 mit Vorjudikatur uva.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat somit den Bw – völlig zu Recht – zur Vornahme des Alkotests aufgefordert.
Der Bw wäre daher gemäß § 5 Abs.2 StVO verpflichtet gewesen, den Alkotest durchzuführen. –
Dass er den Alkotest verweigert hat, bestreitet der Bw selbst nicht.
Im gegenständlichen Fall steht sogar fest, dass der Bw tatsächlich einen PKW gelenkt hat!:
am 10.01.2009 ab ca. 02.45 Uhr von seinem Wohnhaus in B., F. ... (Nr.) zum Wohnhaus des "Freund" seiner Frau nach A., B. Straße Nr. ... und zurück –
der Bw hat dabei – wie dargelegt – eine Strecke von ca. 20 km zurückgelegt.
Der Bw bringt in der Berufung vor,
"die diesbezügliche vorgeworfene Tathandlung sei ihm subjektiv nicht vorwerfbar" – gemeint ist offenkundig die Anwendung des § 5 Abs.2 VStG.
Bei Kraftfahrzeuglenkern kann eine Unkenntnis oder irrige Auslegung von Bestimmungen der StVO nicht als unverschuldet angesehen werden;
VwGH vom 20.06.2006, 2005/02/0146; vom 11.08.2005, 2003/02/0170;
vom 19.10.2004, 2002/02/0049; vom 05.11.1997, 97/03/0104 uva.
Der Bw hätte bereits aufgrund der Aufforderung durch den amtshandelnden Polizeibeamten jedenfalls Zweifel an seiner – unrichtigen – Rechtsansicht haben müssen; VwGH vom 19.10.2004, 2002/02/0049 unter Verweis
auf das Erkenntnis vom 17.06.1994, 94/02/0251.
Die Straßenaufsichtsorgane sind nicht verpflichtet, im Zuge der von ihnen durchgeführten Amtshandlungen rechtliche Aufklärungen zu geben;
für die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b
iVm § 5 Abs.2 StVO genügt die Schuldform der Fahrlässigkeit;
VwGH vom 05.11.1997, 97/03/0104 mit Vorjudikatur.
Im Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird die Wendung
"zum angeführten Zeitpunkt, am angeführten Ort" auf
"am 10.01.2009 ab ca. 02.45 Uhr von (PLZ) B., F. (Nr.) nach
(PLZ) A., B.straße (Nr.) und zurück" abgeändert.
Diese Änderung erfolgt innerhalb der Frist für die Verfolgungsverjährung
(§ 31 Abs.2 erster Satz VStG).
Unabhängig davon ist auszuführen, dass sowohl ein erstinstanzl. Straferkenntnis, als auch ein Berufungsbescheid eine Verfolgungshandlung darstellen;
VwGH vom 18.05.2004, 2003/05/0144 – betreffend erstinstanzl. Straferkenntnis
VwGH vom 23.07.2004, 2004/02/0106 – betreffend Berufungsbescheid
Betreffend den Schuldspruch war daher die Berufung – mit der im Spruch angeführten Maßgabe – als unbegründet abzuweisen.
Hinsichtlich der Strafbemessung wird auf die zutreffende Begründung der Erstbehörde verwiesen – ein derartiger Verweis ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zulässig;
siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, 2. Auflage, E 48, E 58 und E 60 zu § 60 AVG (Seite 1049, 1050 und 1051) zitierte Judikatur.
Die von der belangten Behörde festgesetzt Geldstrafe (1.200 Euro) liegt nur sehr geringfügig über der in § 99 Abs.1 lit.b StVO vorgesehenen Mindeststrafe
(1.162 Euro) und ist bereits aus diesem Grund nicht überhöht.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG betragen die Kosten für das Verfahren in I. Instanz
10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe
(= 120 bzw. 240 Euro).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
§ 5 Abs.2 StVO;
Verdacht des Lenkens eines PKW;
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