Linz, 11.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2008, GZ: 22233/2006 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Dezember 2008 und 14. Jänner 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 2.000 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2008, GZ: 22233/2006 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.000 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 21.8.2006 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. Da die Ausländer der Firma H zur Arbeitsleistung überlassen wurden – eine Ansicht, die auch vom AMS in seinen Ablehnungsbescheiden vertreten wurde – sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt zu werten. Da ein Schuldentlastungsbeweis dem Bw nicht gelungen sei, liege auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit vor.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände gewertet wurden, weshalb die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen erscheine.
2. Dagegen wurde vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung erhoben und vorgebracht, dass das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten werde.
Die belangte Behörde habe sich nicht mit den vorgelegten Urkunden, insbesondere dem Werkauftrag, auseinandergesetzt. In diesem seien Schalungsarbeiten an die Firma D B GmbH H- und I, W, B, zu einem Betrag von Euro 101.720 vergeben worden. Zur Preisbildung und zum Nachweis der entsprechenden Kalkulation gemäß einem Werkauftrag seien auch die Leistungsverzeichnisse mit den einzelnen beauftragten Positionen übergeben worden. Es darf als bekannt vorausgesetzt werden, dass in der Baubranche Subunternehmer beauftragt werden, und zwar insbesondere auch für Schalungsarbeiten. Im konkreten Fall habe die Firma H über ausreichende Schalungen verfügt, sodass aus Kostengründen lediglich die Schalungsarbeiten, nämlich das Zusammenfügen der Schalungselemente und das Verschrauben der Schalungselemente und das Verspannen der Schalungselemente beauftragt wurde. Im Leistungsverzeichnis sei ausdrücklich festgehalten worden, für welche Betonarbeiten die Schalungsarbeiten vorzunehmen waren. Es sei daher für den Werkauftrag kein Material notwendig gewesen. Zu dem ins Treffen geführten Umstand, dass Werkzeuge den Arbeitnehmern der Firma D B GmbH mit Sitz in D übergeben wurden, sei anzumerken, dass für Schalungsarbeiten keine speziellen Werkzeuge notwendig seien, sondern lediglich ein Hammer und eine Nageltasche. Auch aus dem Umstand, dass vom Polier des Bw Stundenaufzeichnungen abgezeichnet wurden und der Dienstbeginn kontrolliert wurde, könne eine Arbeitskräfteüberlassung nicht begründet werden, da diese Kriterien üblicherweise bei jedem Vertragsverhältnis gegeben sind. Es könne nicht ernsthaft angenommen werden, dass die Subunternehmereigenschaft eines Unternehmens davon abhängig gemacht wird, dass der Subunternehmer mit seinen Arbeitskräften auf der Baustelle erscheinen könne, wann er will und die Baustelle verlassen könne, wann er will. Überdies seien Herr M S und Herr G S bei der Firma D B mit Sitz in D, sohin in einem ursprünglichen EU-Mitgliedstaat beschäftigt gewesen, diese Subunternehmerfirma habe wiederum über einen Subunternehmerauftrag Teilleistungen an eine englische Firma weitergegeben, welche die Werkleistungen durch ihre Arbeitskräfte erbringen ließ. Zum Beweis für das Berufungsvorbringen werde die zeugenschaftliche Einvernahme des Geschäftsführers der Firma D B GmbH sowie der im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer beantragt. Weiters werde die Beiziehung eines Bausachverständigen beantragt zum Beweis dafür, dass die vergebenen Arbeiten eine Werkleistung darstellen und keine Arbeitsleistung sowie den Umstand, dass üblicherweise im Baugewerbe Arbeiten dieser Art an Subunternehmer vergeben werden. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass rechtlich unrichtig befunden wurde, dass kein Werkauftrag vorliege, wiewohl die entsprechenden Urkunden vorgelegt wurden, welche eindeutig den Inhalt des Werkauftrages wiedergeben. Weiters wurde nicht berücksichtigt, dass ein deutsches Unternehmen beauftragt wurde, welches selbstverständlich in Österreich Subunternehmerleistungen erbringen könne, weshalb es keiner Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens allfälliger Genehmigungen bedurfte.
3. Mit Schreiben vom 8. April 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2008 und 14. Jänner 2009, an der der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter der Organpartei als Parteien teilnahmen. Als Zeugen wurden der für die gegenständliche Baustelle im vom Bw vertretenen Unternehmen zuständige Bauleiter, Herrn J S, sowie zwei an der Kontrolle beteiligte Beamtinnen der KIAB einvernommen. Die vom Bw in seiner Berufung beantragte Einvernahme des Geschäftsführers der Firma D B GmbH sowie der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer konnte unterbleiben, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits aufgrund der durchgeführten Zeugeneinvernahme ausreichend geklärt werden konnte und wurde dieser Beweisantrag ebenso wie die beantragte Einvernahme des Bw von dessen Rechtsvertreter zurückgezogen. Des Weiteren war die Beiziehung eines Bausachverständigen nicht erforderlich, da es sich bei den von diesem nach Angaben des Bw zu beurteilenden Werkvertragselementen um reine Rechtsfragen handelte.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H H- I- T- S GmbH, L. OG – C T, L (in der Folge: Firma H).
Zur Erbringung eines von der Firma H übernommenen Auftrages zur Herstellung der Rohbauarbeiten in einem Fachmarktzentrum in A, G, beschäftigte die Firma H in der Zeit vom 16. August 2006 bis 21. August 2006 die von der Firma D B GmbH, B, W, überlassenen kroatischen Staatsangehörigen
ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen.
Die Arbeiter führten Verschalungsarbeiten und Betonarbeiten durch. Seitens der Firma H war auf der Baustelle deren Arbeitnehmer, Herr M R, als Polier ständig anwesend. Dieser überwachte den Bauablauf und den Baufortschritt und die von den ausländischen Arbeitern verrichtete Arbeit und ordnete diesen erforderlichenfalls umgehend Verbesserungsarbeiten an.
Er führte Stundenaufzeichnungen über die Ausländer, die sich an vorgegebene Arbeits- und Pausenzeiten zu halten hatten.
Das für die Arbeiten erforderliche Material sowie das wesentliche Werkzeug (Beton, Großflächenschalungen, Kran) wurde von der Firma H zur Verfügung gestellt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Aussagen der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.
Bei der Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes konnte im Berufungsverfahren auf die glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des für die gegenständliche Baustelle zuständigen Bauleiters in der Firma H, Herrn J S, zurückgegriffen werden. Seine Angaben stimmen in den wesentlichen Aussagen nicht nur mit den bereits bei der Kontrolle getätigten Angaben des vor Ort tätigen Poliers der Firma H, Herrn M R (dieser konnte zur Berufungsverhandlung nicht geladen werden, da er inzwischen verstorben ist) überein, sondern kommt ihnen auch im Hinblick auf den Umstand, dass der Zeuge nach wie vor für das vom Bw vertretene Unternehmen tätig ist, zusätzliche Glaubwürdigkeit bei.
Der Zeuge führte zum Bauauftrag aus, dass – entgegen dem Berufungsvorbringen – die ausländischen Staatsangehörigen nicht nur mit Verschalungsarbeiten, sondern auch mit dem Eingießen des Betons beschäftigt waren. Nach seinen Angaben musste der von der Firma H auf der Baustelle eingesetzte Polier "permanent den Bauablauf und den Bauforschritt kontrollieren" (vgl. Tonbandprotokoll vom 14. Jänner 2009, Seite 2). Ergänzend dazu beschreibt der Zeuge die Funktion des Poliers der Firma H auf der Baustelle auch wie folgt: "Es ist laufend festgestellt worden, was auszubessern war, darum habe ich ja einen Polier dort, der auf der Baustelle war und ich selbst war auch auf der Baustelle. Man muss laufend kontrollieren und immer dahinter sein." (vgl. TBP vom 14. Jänner 2009, Seite 4). Den Aussagen des Zeugen S ist auch zu entnehmen, dass der Polier der Firma H gegenüber den ausländischen Arbeitern auch Anordnungsbefugnisse hatte. "Er konnte sagen, das ist nicht gut gemacht, das gehört ausgebessert, ganz klar." (vgl. TBP vom 14. Jänner 2009, Seite 3).
Der Zeuge S bestätigte im Wesentlichen auch die Angaben des Poliers hinsichtlich des verwendeten Materials und des verwendeten Werkzeuges. Der Umstand, dass sowohl Schalungsmaterial als auch Beton von der Firma H beigestellt wurden, wurde nicht bestritten. Der Zeuge S gab an, dass der Kranführer ein Leasingmitarbeiter der Firma H war (vgl. TBP vom 14.1.2009, Seite 5) und dass die Aussage des Poliers R anlässlich der Kontrolle zu Werkzeug und Material richtig sei, da Großwerkzeug etc. von der Firma H beigestellt wurde. Eine nicht restlos überzeugende Erklärung versuchte der Zeuge S über die bei der Kontrolle aufgefundenen Stundenaufzeichnungen der ausländischen Staatsangehörigen zu geben, weshalb diesbezüglich ebenfalls auf die Aussagen des Zeugen Rechberger zurückgegriffen wird. Das Führen von Stundenaufzeichnungen durch die Firma H für die von der Firma D zur Verfügung gestellten ausländischen Staatsangehörigen wird im Übrigen auch vom Bw in seiner Berufung bestätigt.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H im gegenständlichen Fall für die Einhaltungen der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass, um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftliche Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnungen die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
Im gegenständlichen Fall wurden die Ausländer auf einer Baustelle der Firma H angetroffen. Wird ein Ausländer bei der Verrichtung von Bauarbeiten auf einer Baustelle angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw im Zuge des Verfahrens jedoch aufgrund der zu Tage getretenen gelebten Praxis auf der Baustelle nicht gelungen.
Für die Verwendung überlassener Arbeitskräfte sprechen im gegenständlichen Verfahren insbesondere folgende Merkmale:
- Die Arbeiter wurden auf einer Baustelle der Firma H angetroffen;
- der auf der Baustelle ständig anwesende Polier der Firma H führte eine ständige begleitende Kontrolle durch;
- der Polier der Firma H konnte den Arbeitern Arbeitsanweisungen erteilen;
- der Polier der Firma H führte Stundenaufzeichnungen über die ausländischen Arbeitskräfte;
- die ausländischen Arbeitskräfte waren an die auf der Baustelle vorgegebenen Arbeitszeiten gebunden;
- das von den Arbeitern verwendete Material wurde zur Gänze, das von ihnen verwendete Werkzeug zum überwiegenden Teil von der Firma H beigestellt;
Mit Schreiben vom 7. August 2006 sagte die Firma D der Firma H die telefonisch vereinbarte Beistellung von "6 Einschaler" für das gegenständliche Bauvorhaben zu einem Stundenlohn von 26 Euro in Aussicht.
Im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab des § 2 Abs.4 AuslBG stellt sich daher aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts die vorliegende Tätigkeit als Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.
Der objektive Sachverhalt der Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Mangelndes Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte der Bw im Zuge des Verfahrens nicht darlegen. Weder wurde das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems im Unternehmen zur Hintanhaltung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes behauptet und dargelegt, noch hat der Bw in anderer Form dargelegt, inwiefern ihn die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im gegenständlichen Fall nicht möglich war.
Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass als mildernd die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten ist. Weitere Milderungsgründe traten im Verfahren jedoch nicht hervor, zumal es sich um keine nur kurzfristige Dauer der Beschäftigung gehandelt hat und eine längere Dauer überdies offenbar nur durch die Kontrolle vereitelt wurde. Die von der Erstbehörde verhängte gesetzliche Mindeststrafe aufgrund des anzuwendenden erhöhten Strafsatzes erscheint daher gerechtfertigt und war eine Anwendung des § 20 VStG mangels Vorliegen von Milderungsgründen ebenso auszuschließen, wie ein Vorgehen nach § 21 VStG, zumal es sich offensichtlich um keine atypische Beschäftigungsform handelte sondern der Schutzzweck der Norm durch das Verhalten des Bw maßgeblich beeinträchtigt wurde und zudem nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden kann.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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