Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251848/15/Kü/Ba

Linz, 05.03.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H T, H, L, vom 18. April 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. März 2008, GZ. 0055660/2007 BzVA, wegen Übertretungen des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. November 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 400 Euro (zweimal 200 Euro), zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit Straferkenntnis des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. März 2008, GZ. 0055660/2007 BzVA, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt, weil er als privater Arbeitgeber (Eigentümer des Hauses F) zu verantworten hat, dass auf der Baustelle F, L, die slowakischen Staatsbürger 1. S J, geb., unstet, und 2. S J jun., geb., unstet, als Arbeiter zumindest am 6. und 7.12.2006 beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass für die Behörde der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Da die Ausländer zumindest in der im Spruch angeführten Zeit Umbauarbeiten an einem Objekt, welches im Eigentum des Beschuldigten stehe, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen verrichtet hätten, sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

 

Ein Schuldentlastungsbeweis sei dem Beschuldigten nicht gelungen. Er habe vorgebracht, die Ausländer nicht beschäftigt zu haben. Andererseits habe er angeführt, dass er sowohl Weisungen an die Ausländer erteilt und auch den Arbeitsfortschritt kontrolliert habe. Auch sei das Material von ihm zur Verfügung gestellt worden. Für die Bezahlung sei Herr R zuständig gewesen. Die Behörde müsse diese Angaben als Schutzbehauptung werden, da es nicht sehr glaubwürdig sei, dass ein vielleicht zukünftiger Mieter – Mietvertrag habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestanden – Kosten für Umbauarbeiten trage, wobei nicht gewährleistet sei, dass er das Objekt auch tatsächlich mieten könne.

 

Zur Strafhöhe wurde festgehalten, dass als mildernd die Unbescholtenheit und als straferschwerend kein Umstand zu werten gewesen sei.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in evenu eine Ermahnung gemäß § 21 VStG auszusprechen oder die Strafhöhe tatangemessen herabzusetzen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass etwa Mitte Oktober 2006 eine Besichtigung des Objektes F durch Herrn R stattgefunden habe. Dieser meinte, dass der Raum für seine Zwecke geeignet wäre, er aber eine breitere Tür benötige, damit er mit Motorrädern einfahren könne. Dafür würde er auch eine Auffahrtsrampe benötigen.

 

Bei einer Miete von etwa 150 Euro monatlich hätten alleine die Materialkosten für die Adaptierungsarbeiten annähernd einen Jahresmietentgang betragen. Daher habe sich der Berufungswerber mit Herrn R dahingehend geeinigt, dass der Berufungswerber eine brandschutzsichere Türe von 1,2 m Breite und Beton für die Errichtung der Rampe sowie die Mischmaschine bereitstelle. Alles Übrige sei in der Verantwortung von Herrn R gelegen.

 

Hierauf sei Herr R mit einem Freund gekommen, der die Arbeiter mitgenommen habe und bekannt gegeben habe, dass er bei einer Baufirma arbeite und Kollege von diesen Arbeitern sei. Diese seien legal beschäftigt und seit sechs Jahren in Österreich tätig. Der Berufungswerber habe sich dann keine weiteren Gedanken mehr gemacht. Nachdem dann mit den Arbeiten zu beginnen gewesen sei, habe Herr R mitgeteilt, dass er für eine Woche keine Zeit hätte, weil er mit dem LKW im Ausland sei. Nachdem der Berufungswerber ohnehin teilweise Stunden vor Ort gewesen sei, weil auch die Firma E und die Firma U weitere Maler- bzw. Bautätigkeiten durchgeführt hätten, habe dieser auch die Arbeiter des Herrn R kontrolliert. Die Arbeiten hätten Anfang Dezember 2006 begonnen. Am 7.12.2006 sei der Berufungswerber vor Ort gewesen, weil er die Außenwasserleitung infolge möglicher Frostgefahr abdrehen und sich vom Fortgang der Arbeiten überzeugen habe wollen. Insbesondere habe er überprüfen wollen, ob hier kein Pfusch durchgeführt würde.

 

Da die Arbeiten nach dem 7.12.2006 von Herrn R nicht fertig gestellt worden seien, habe die A S GmbH als Eigentümerin des Gebäudes F die Firma E mit der Fertigstellung der Arbeiten betraut. Die Kosten für die Fertigstellung wurden seitens der A S GmbH Herrn R in Rechnung gestellt und von diesem aber entgegen der ursprünglichen Vereinbarung nicht bezahlt.

 

Der Berufungswerber habe daher die Herren S J und S J jun. nicht beschäftigt und habe er sich aus diesem Grund, nämlich weil er kein tatbild­mäßiges Verhalten im Sinne des § 3 AuslBG gesetzt habe, auch nicht mit den Normen des AuslBG vertraut machen müssen.

 

Es sei Sache der belangten Behörde, den Berufungswerber die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG nachzuweisen. Dieser Nachweis sei der belangten Behörde insofern nicht gelungen, weil mangels der Richtigkeit nicht nachgewiesen werden könne, dass der Berufungswerber Arbeitgeber im Sinne des AuslBG gewesen sei. Die belangte Behörde habe sich mit der völlig unklaren Situation, wer nun Arbeitgeber der beiden Slowaken gewesen sei, nicht auseinander gesetzt.

 

Sollte dennoch von der Erfüllung des objektiven Tatbestandes ausgegangen werden, würde vorgebracht, dass es für die hier in Rede stehende Tat charakteristisch sei, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurück bleibe. Da mit Herrn R vereinbart gewesen sei, dass sich – abgesehen von der Brandschutztüre und dem Beton – dieser selbst um alles Weitere kümmere, habe sich der Berufungswerber auch nicht damit auseinander gesetzt, ob die beiden Herren J eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein oder Ähnliches besitzen würden. Das Verschulden des Berufungswerbers daran, dass es zu dieser unzulässigen Beschäftigung gekommen sei, sei atypisch gering und bleibe die Tat in Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen folgenlos.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 30. Mai 2008, eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 24. Juni 2008, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. No­vember 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr J R als Zeuge einvernommen.

 

Eine Einvernahme der beiden slowakischen Staatsangehörigen als Zeugen war insofern nicht möglich, als die Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenates ergeben haben, dass diese über keine ladungsfähige Adresse in Österreich verfügen. Weiters finden sich im Verfahrensakt der Erstinstanz keine vollständigen ladungsfähigen Adressen im Ausland. Aus diesen Gründen musste daher vom Unabhängigen Verwaltungssenat von einer Zeugenladung dieser beiden Personen abgesehen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist Eigentümer der Liegenschaft F, L. Auf dieser Liegenschaft ist ein Bauernhof situiert, welcher im Eigentum der A S GmbH steht. Dieser Bauernhof wurde von der A S GmbH entsprechend adaptiert und sind in diesem Gebäude Wohnungen, welche vermietet werden, untergebracht. Die Umbaumaßnahmen im Bauernhof, bei denen es sich um Trockenbaumaßnahmen gehandelt hat, wurden von den Firmen U und E über Auftrag der A S GmbH durchgeführt.

 

Etwa im Sommer 2006 ist Herr J R, der eine Unterstellmöglichkeit für seine Motorräder gesucht hat, an den Berufungswerber herangetreten, da er von verschiedenen Seiten gehört hat, dass dieser ihm einen Unterstellplatz vermieten könnte. Zwischen Herrn R und dem Berufungswerber wurde telefonisch ein Termin für die Besichtigung des Raumes im Objekt F vereinbart, welcher als Garage dienen könnte. Bei diesem Raum handelte es sich um einen ehemaligen Heizraum, in dem zum Zeitpunkt der ersten Besichtigung noch Heizkessel und Öltank vorhanden waren. Zwischen dem Berufungswerber und Herrn R wurde vereinbart, dass dieser Heizkessel sowie der Öltank und eine weitere Mauer entfernt werden und eine Wasserleitung samt WC installiert wird. Grundsätzlich wurde zwischen den beiden vereinbart, dass das Mietverhältnis am 1. November 2006 beginnen sollte.

 

Herr R ist in der Folge des Öfteren beim Objekt F vorbei gefahren und hatte feststellen müssen, dass die Umbaumaßnahmen bis zum geplanten Mietbeginn nicht fertig gestellt worden sind. Bei einer Besichtigung im November 2006 hat Herr R festgestellt, dass zwar Öltank und Heizkessel entfernt worden sind und die Türen ausgebrochen gewesen sind, ansonsten keine Maßnahmen durchgeführt wurden. Da Herr R eine Abstellmöglichkeit für seine Motorräder gesucht hat, war vereinbart, dass die Türe zur Garage auf 1,20 m Durchgangsbreite verbreitert wird und eine Auffahrtsrampe betoniert werden soll.

 

Nachdem Herr R festgestellt hat, dass die Umbauarbeiten am geplanten Mietobjekt nicht zeitgerecht umgesetzt wurden, hat dieser telefonisch mit dem Berufungswerber Kontakt aufgenommen und angefragt, wann die Umbaumaß­nahmen fertig gestellt werden. Der Berufungswerber hat Herrn R gegenüber geäußert, dass ihn die Maurer im Stich gelassen hätten, die Umbauarbeiten allerdings zeitgerecht erledigt werden.

 

Etwa zwei Wochen später hat Herr R die Baustelle wiederum besichtigt und festgestellt, dass keine weiteren Baumaßnahmen umgesetzt wurden. Aufgrund der nahenden Winterzeit und dem Umstand, dass Herr R seine Motorräder unterstellen musste, hat dieser dem Berufungswerber gegenüber angeboten, ob er sich um Maurer kümmern soll, die die Arbeiten an der Garage durchführen könnten. Der Berufungswerber hat dazu seine Zustimmung gegeben. Herr R hat in der Folge bei einer Agip-Tankstelle in der D in L zwei Personen in Maurerkleidung angesprochen, ob diese als Maurer tätig sind und die Arbeiten an der Garage durchführen könnten. Nachdem diese beiden Personen einwilligten, hat Herr R mit dem Berufungswerber wiederum einen Termin auf der Baustelle vereinbart. Zu diesem Termin hat Herr R die beiden angeworbenen slowakischen Staatsangehörigen S J und S J jun. mitgenommen. Bei der Baustelle wurde dann zwischen dem Berufungswerber und den Slowaken vereinbart, dass diese den Estrich legen sollten, die Türen einmauern und die Anfahrtsrampe betonieren sollen. Der Berufungswerber hat gegenüber Herrn R geäußert,  dass dieser die Kosten für die Auffahrtsrampe bezahlen soll. Herr R hat diesem Ansinnen des Berufungswerbers entgegnet, dass er noch keinen Mietvertrag habe und er die Anfahrtsrampe nicht finanzieren werde. Er würde diese nur dann bezahlen, wenn nach Abschluss des Mietvertrages die Miete im Wert der Auffahrtsrampe erlassen wird. Diesem Ansinnen stimmte der Berufungswerber nicht zu.

 

Die beiden Ausländer haben dann mit den Arbeiten begonnen. Vom Berufungswerber wurde sämtliches Material und das notwendige Werkzeug wie Mischmaschine, Bohrmaschine und sonstiges notwendiges Handwerkzeug zur Verfügung gestellt.

 

Am 7.12.2006 wurde das Objekt F von Organen des Zollamtes L kontrolliert. Von den kontrollierenden Zollorganen wurden die beiden slowakischen Staatsangehörigen J S und J S jun. bei Betonierungsarbeiten an der Auffahrtsrampe angetroffen. Die beiden angetroffenen slowakischen Staatsangehörigen gaben gegenüber den Zollbeamten an, dass sie seit 6.12.2006 als Maurer tätig sind, sie sieben Stunden pro Tag arbeiten, wobei über den Lohn nicht gesprochen wurde. Beide gaben an, dass ihr Chef "F" heißt.

 

Der Berufungswerber war bei der Kontrolle anwesend und hat gegenüber den kontrollierenden Zollbeamten angegeben, dass nicht er Auftraggeber der Arbeiten der beiden Ausländer sei sondern Herr R diese zu bezahlen hat. Der Berufungswerber gab an, nur das Material für die Umbaumaßnahmen zur Verfügung zu stellen.

 

Nach der Kontrolle sind die Ausländer auf den Berufungswerber zugekommen und wollten von ihm Geld für die Arbeitsleistungen. Der Berufungswerber hat den Ausländern allerdings nichts bezahlt.

 

Schlussendlich wurden die Umbaumaßnahmen an der Garage über Auftrag des Berufungswerbers von der Firma E durchgeführt. Der bereits eingemauerte Türstock musste von der Firma E wieder demontiert werden, da dieser schief eingemauert gewesen ist. Nachdem die Arbeiten von der Firma E abgeschlossen wurden, hat Herr R die Garage angemietet, wobei als Mietzins ein Betrag von 150 Euro pro Monat vereinbart wurde. Der Mietvertrag wurde am 27.1.2007 von Herrn J R unterschrieben. In einem zusätzlichen Vermerk vom 27.1.2007 ist festgehalten, dass für die Umgestaltung/Anpassung der vermieteten Räumlichkeiten für den vorgesehenen Mietzweck die Materialien und Gerätschaften durch den Vermieter und die Arbeitskräfte durch die Mieter beigestellt und geleitet wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den großteils übereinstimmenden Ausführungen des Berufungswerbers und des einvernommenen Zeugen R sowie aus dem vorliegenden Mietvertrag und dem angeschlossenen Vermerk. Hinsichtlich der strittigen Frage, wer die Arbeiten der beiden slowakischen Staatsangehörigen in Auftrag gegeben hat, folgt der Unabhängige Verwaltungssenat den Aussagen des Zeugen R, der seine Aussage unter Wahrheitspflicht stehend getätigt hat. Der Zeuge schildert in nachvollziehbarer Weise, dass er aufgrund der bevorstehenden Winterzeit eine Einstellmöglichkeit für die Motorräder gesucht hat und deswegen die besagte Garage anmieten wollte. Da er allerdings feststellen konnte, dass die Umbaumaßnahmen nicht zeitgerecht umgesetzt wurden, hat er angeboten, Arbeitskräfte für diese Umbaumaßnahmen anzuwerben. Diese Schilderungen sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat glaubhaft und nachvollziehbar. Es entspricht grundsätzlich nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein künftiger Mieter selbst Umbaumaßnahmen an einem Objekt in Auftrag gibt, da diese auf längere Sicht, also auch über das Mietverhältnis hinaus, dem Vermieter zugute kommen und deshalb in der Regel vor Beginn eines Mietverhältnisses auch von diesem in Auftrag gegeben werden. Fest steht auch, dass sich der Berufungswerber und Herr R nicht einigen konnten, dass vom künftigen Mieter eine Vorfinanzierung der Arbeiten übernommen wird und diese sodann durch Erlass des Mietzinses aufgerechnet werden sollen. Insofern steht fest, dass vom Mieter R keine wie immer gearteten Zahlungen geleistet wurden, andererseits vom Berufungswerber sämtliche Materialien und Werkzeuge für die Umbaumaßnahmen zur Verfügung gestellt wurden und die beiden slowakischen Arbeiter vom Berufungswerber auch hinsichtlich der Umbaumaßnahmen entsprechend angewiesen wurden. Aufgrund der gesamten Sachlage geht der Unabhängige Verwaltungssenat insgesamt davon aus, dass nicht Herr R sondern der Berufungswerber Auftraggeber der Umbaumaßnahmen am Objekt F gewesen ist. An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Vermerk zum Mietvertrag vom 27.1.2007 nichts, da dieser erst nach dem Vorfall unterzeichnet wurde und dessen Inhalt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht die wahren Verhältnisse wiedergibt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 16.9.1998, 98/09/0183, mwN.).

 

Im gegenständlichen Fall steht fest, dass die beiden slowakischen Staatsangehörigen infolge des Mangels an geeigneten Maurern über Vermittlung durch Herrn J R vom Berufungswerber zur Durchführung der in der Garage notwendigen Umbaumaßnahmen herangezogen wurden. Die beiden Slowaken wurden hinsichtlich ihrer Tätigkeiten angewiesen und führten ihre Arbeiten mit Materialien und Werkzeugen des Berufungswerbers, dem als Vermieter die Arbeitsleistung zugute gekommen ist, aus. Weiters steht fest, dass mit den Ausländern jedenfalls nicht Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart wurde, da dies weder vom Berufungswerber noch von Herrn R behauptet wurde. Obwohl die beiden slowakischen Staatsangehörigen angegeben haben, dass über Lohn nicht gesprochen wurde, sind diese nach den Kontrolltätigkeiten auf den Berufungswerber zugekommen und wollten eine entsprechende Entlohnung für ihre Tätigkeit. Diese Entlohnung wurde allerdings vom Berufungswerber nicht geleistet. Dazu ist festzuhalten, dass in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG auch dann vorliegt, wenn die Arbeit nicht zur Zufriedenheit des Arbeitgebers erfolgt ist und dieser dem Ausländer nichts dafür bezahlt (VwGH 18.11.1993, 93/09/0175).

 

Aufgrund der bereits erwähnten Merkmale ist unter Berücksichtigung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse von einer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit der beiden slowakischen Staatsangehörigen auszugehen und wurden die beiden slowakischen Staatsangehörigen vom Berufungswerber für Tätigkeiten verwendet, die typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden. Da allerdings im gegenständlichen Fall die persönliche Abhängigkeit nicht in einem hohen Maße ausgeprägt ist, wird von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zwischen dem Berufungswerber und den beiden slowakischen Staatsangehörigen auszugehen sein. Da nachweislich für die Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Berufungswerber die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH 30.8.1991, 91/09/0022). Der Berufungswerber versucht mit seinem Vorbringen, den Mieter, Herrn R als Auftraggeber der Arbeiten darzustellen, doch ist anhand der Verfahrensergebnisse davon auszugehen, dass Herr R lediglich den Kontakt zwischen dem Berufungswerber und den beiden slowakischen Staatsangehörigen hergestellt hat. Der Berufungswerber kann sich nicht damit verantworten, für den Arbeitseinsatz der beiden slowakischen Staatsangehörigen nicht verantwortlich zu sein und sich deshalb nicht darum gekümmert zu haben, ob die beiden Ausländer entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere vorweisen. Er hat seinen Angaben zufolge auch keinerlei Kontrolltätigkeiten bei der Arbeitsaufnahme durch die slowakischen Staatsangehörigen durchgeführt, obwohl diese Arbeiten mit seinen Materialien in seinem Objekt durchgeführt haben. Dem Berufungswerber ist jedenfalls im gegenständlichen Fall fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und ist ihm damit die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, weshalb ihm die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG  zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Entgegen den Ausführungen in der Berufung sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht gegeben, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind. Da somit bereits eine Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht gegeben ist, waren die von der Erstinstanz verhängten Geldstrafen zu bestätigen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 26.01.2012, Zl. 2009/09/0109-6

 

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