VwSen-251871/20/Fi/Hue

Linz, 05.03.2009

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Y Ö, B H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W U, K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Steyr-Land vom 14. Juli 2008, GZ SV96-23-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2009 – zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, die verhängten Geldstrafen werden auf jeweils 2.000 Euro, insgesamt somit auf 4.000 Euro, und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt.

II. Die Beiträge des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens der Erstbehörde reduzieren sich auf jeweils 200 Euro, insgesamt somit auf 400 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: "Bw") Geldstrafen in Höhe von zweimal 4.000 Euro (insgesamt somit 8.000 Euro) bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 400 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Fa. Ö KEG mit Sitz in B H, zu verantworten habe, dass die türkischen Staatsbürger

1. H K, geb. , Asylkarte , und

2. M K Ö, geb. , Asylkarte ,

beschäftigt worden seien, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG), noch eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) vorliege. Bei der Kontrolle am 20.9.2007 um 11.00 Uhr durch Beamte des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr in B H – K und P Lokal der Ö KEG, mit Sitz in B H – sei M K Ö hinter der Bar arbeitend angetroffen worden. H K sei am 22.9.2007 von Beamten der PI B H niederschriftlich einvernommen und von diesem bestätigt worden, dass er bereits seit April 2007 für die Ö KEG arbeite.

In der Begründung wurde Bezug genommen auf den Strafantrag vom 26. September 2007, auf die Niederschriften vom 17. April und 14. Juli 2008 und auf die Stellungnahme vom 28. Mai 2008.

Eine Beschäftigung iSd AuslBG liege u.a. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und sei darin zu erkennen, dass einerseits aus den Einkünften dieser Tätigkeit (hier zumindest wohl Unterkunft und Essen) der Lebensunterhalt zu einem nicht unerheblichen Teil bestritten werde und andererseits die Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht werde (hier: Gläser abwaschen und das Lokal aufräumen). Entgeltlichkeit im Sinne einer Auszahlung eines Lohnes sei dabei nicht notwendige Voraussetzung. Es würde die Erlangung eines Vorteils, z.B. das Gewähren der Unterkunft ausreichen, um Entgeltlichkeit der Tätigkeit anzunehmen. Ausschlaggebend sei die Beschäftigung bzw. die Verrichtung von Tätigkeiten für einen anderen in einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis. Der Bw selbst habe Einfluss auf die Art der Beschäftigung bzw. der auszuführenden Tätigkeiten des Fremden nehmen können. Aus diesen Gründen sei das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses als erwiesen anzusehen. Es sei naheliegend, dass Arbeitgeber der Besitzer und Betreiber des Lokales sei, selbst wenn diese lediglich durch Kost und Quartier versorgt worden seien. Dies reiche für die Begründung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses aus. Die Ausländer seien im Lokal des Bw angetroffen worden. Unter Hinweis auf § 28 Abs.7 AuslBG sei eine unberechtigte Beschäftigung ohne Weiteres anzunehmen, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Die illegale Beschäftigung habe der Bw nicht entkräften können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei.

Der Bw habe ein Ungehorsamkeitsdelikt begangen. Die Behauptung, die Fremden seien nicht vom Bw beschäftigt worden, sei als Schutzbehauptung zu werten. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbracht. Deshalb sei die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

Zur Strafbemessung wurde in der Begründung angegeben, dass die belangte Behörde von Fahrlässigkeit ausgehe und für Vorsatz anhand des festgestellten Sachverhaltes sich keine Anhaltspunkte ergeben hätten. Die persönlichen Verhältnisse seien vom Bw mit 1.200 Euro Einkommen, keinem Vermögen und drei Sorgepflichten angegeben und in der Strafbemessung berücksichtigt worden.

2. In der Berufung wird dazu Folgendes ausgeführt:

"Das oben bezeichnete Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten.

Das angefochtene Straferkenntnis ist rechtswidrig in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Es wird gerügt, dass die Verwaltungsstrafbehörde 1. Instand Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Insbesondere wird gerügt, dass die Einvernahme von K H bei der Polizei in B H, ohne Dolmetsch für türkische Sprache, erfolgt ist. Herr K H ist türkischer Staatsbürger und spricht zwar „gebrochenes" Deutsch. Dies reicht aber nicht aus für allfällige Behördenverfahren, wie im gegenständlichen Verfahren. Schließlich geht es um die genaue Interpretation von Wörtern, welche allenfalls einen Tatbestand einer Verwaltungsübertretung festlegen oder auch nicht.

Im gegenständlichen Fall wäre unbedingt ein Dolmetsch für die türkische Sprache bei den Einvernahmen beizuziehen gewesen. Dies ist nicht erfolgt, sodass das angefochtene Straferkenntnis schon aus diesem Grund rechtswidrig ist.

Es genügt auch nicht, wenn ein anderer türkischer Staatsbürger, z.B. das Protokoll durchliest und bestätigt, dass derjenige, der das Protokoll abgegeben hat, den Inhalt verstanden hat. Dies ist nicht ausreichend und entspricht auch nicht den Verfahrensgrundsätzen.

Bei einer Einvernahme unter Beiziehung eines gerichtlich beeideten Dolmetsch aus der türkischen Sprache wäre dann dargestellt worden, dass keine Beschäftigungsverhältnisse vorlagen.

Da dies nicht erfolgt ist, insbesondere kein Dolmetsch beigezogen wurde, ist das Straferkenntnis schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

2.)

Da eine Befragung unter Beiziehung eines Dolmetsch nicht stattgefunden hat, ist davon auszugehen, dass die Erstbehörde die objektive Tatseite auch nicht ausreichend ermitteln konnte. Der Einschreiter, Herr Ö Y, hat mehrmals bekannt gegeben, dass es sich bei den genannten Personen - Herr K H und Herr Ö M K - um Neffen seinerseits handelt, welche er nie beauftragt hat, irgendwelche Arbeiten zu verrichten. Solche Arbeiten wurden auch nicht durchgeführt.

Wenn sich die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz nunmehr auf die Niederschriften bezieht und Wortinterpretation vornimmt, so ist - wie bereits unter Punkt 1.) angeführt - ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass eben bei einer richtigen Einvernahme, nämlich unter Beiziehung eines Dolmetsch, wie es auch Standard ist bei ausländischen Personen (siehe auch bei Asylverfahren etc.), nur dann der Sachverhalt genau ermittelt werden kann. Erst durch die Übersetzung der konkreten Fragen durch den Dolmetsch, ist erst gewährleistet, dass der wirkliche und wahre Inhalt zum Ausdruck kommt.

Nachdem offensichtlich der Sachverhalt den einvernommenen Personen nicht ausreichend erklärt wurde, nämlich sowohl den Zeugen als auch dem Unternehmer, geht die Behörde dann Unrecht von einer illegalen Beschäftigung aus.

Dass insgesamt ein Missverständnis bzw. eben eine Fehlinterpretation der Aussagen vorliegt, ergibt sich aus der Rechtfertigung des Herrn Ö Y vom 14. Juli 2008, wobei er ausdrücklich angibt, dass er die beiden Personen nie beauftragt hat, irgendwelche Arbeiten für ihn zu verrichten. Herr Ö erklärt, dass diese nur manchmal geholfen haben, das Lokal zusammen zu räumen und Gläser abzuwaschen. Dies ist aber noch keine illegale Beschäftigung. Die beiden haben auch keine Gegenleistung bzw. Geld dafür verlangt. Weiters darf nicht übersehen werden, wie vom Unternehmer angegeben, dass es sich um die Familienangehörige handelt und es auch durchaus üblich ist, dass Familienangehörige auf freiwilliger Basis den Unternehmer kurz unterstützen.

Damit liegt aber noch keinesfalls eine illegale Beschäftigung vor. Eine illegale Beschäftigung kann auch daraus nicht geschlossen werden, dass eine Person stehend hinter der Bar angetroffen wurde. Bekanntlich ist eine Bar offen und kommt es in Gasthäuser oder sonstigen Lokalen immer wieder vor, dass Personen vor der Bar, im Bereich der Bar und auch hinter der Bar stehen. Aus diesem Umstand kann - wie bereits erwähnt - keinesfalls geschlossen werden, dass eine illegale Beschäftigung vorliegt, weil sich hinter der Bar auch Einrichtungen zur Zubereitung der Speisen, Öfen, und die Ausschank der Getränke, befinden.

Von der Behörde wurde nicht festgestellt, dass die hinter der Bar stehende und angetroffene Person irgendwelche Tätigkeiten verrichtete.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die objektive Tatseite von der Behörde nicht ausreichend ermittelt wurde. § 5 Abs. 1 VStG normiert nur eine Schuldvermutung, nicht aber eine Vermutung, dass der Beschuldigte das ihm vorgeworfene Verhalten gesetzt hat und dass dies rechtswidrig gewesen ist. Die Begehung von angelasteten Delikten, insbesondere die objektive Tatseite, hat die Behörde nachzuweisen.

Die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz hat aber im gegenständlichen Fall den maßgebenden Sachverhalt nicht genügend ermittelt, um zu einem Schuldspruch gelangen zu können.

Auch wenn die Behörde im angefochtenen Bescheid, zum Beispiel ausdrücklich auf § 28 (7) AuslGB verweist, welcher besagt, ´wird ein Ausländer im Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks Verwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen......`

Im gegenständlichen Fall wurde bereits darauf hingewiesen, dass Ö M K hinter der Theke (Bar) stehend angetroffen wurde.

Beim gegenständlichen Lokal des Unternehmers Ö Y handelt es sich eher um kleine Räumlichkeiten. Jeder Gast oder jede sonstige Person kann sich kurz hinter die Theke (Bar) stellen und ist dies auch ohne weiters möglich. Nur weil sich im Hintergrund dieses Bereiches ein Ofen oder sonstige Anlage befindet, ist daraus nicht abzuleiten, dass eine illegale Beschäftigung vorliegt.

Weitere Feststellungen dazu hat die Verwaltungsbehörde I. Instanz aber nicht getroffen, sodass auch hier davon auszugehen ist, dass der maßgebende Sachverhalt nicht genügend ermittelt wurde.

Bei einer ausreichenden und vollständigen Ermittlung des Sachverhalts hätte die Behörde zur Ansicht gelangen müssen, dass keine illegalen Beschäftigungen vorliegen.

Das angefochtene Straferkenntnis ist daher aus den angeführten Gründen rechtswidrig und wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze zu beheben.

3.)

Selbst wenn man davon ausgeht, dass keine Rechtswidrigkeit des Straferkenntnis vorliegt, ist aber die verhängte Strafe bei weitem überhöht.

§ 19 VStG normiert unter anderem, dass bei der Strafbemessung sowohl Erschwerungs- und Milderungsgründe zu berücksichtigen bzw. abzuwägen sind. Weiters sind Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse bei der Bemessung der Strafhöhe, zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte bzw. Einschreiter wurde zu seinem Einkommen sowie zu seinen Familienverhältnissen befragt. Das Einkommen beträgt laut Angaben ca. € 1.200,-- monatlich. Weiters verfügt der Einschreiter über kein außergewöhnliches Vermögen. Er ist sorgepflichtig für drei Kinder und die Ehegattin. Der Einschreiter ist verheiratet. Dazu wurde er nicht befragt. Nicht befragt wurde der Einschreiter, ob er allfällig als Unternehmer Schulden hat. Auch dies wurde unterlassen.

Dazu darf noch angeführt werden, dass der Einschreiter aus unternehmerischer Tätigkeit Schulden in der Höhe von ca. € 20.000,-- hat. Auch dies hätte bei der Strafbemessung berücksichtigt werden müssen, ist aber unterblieben. Erschwerungs- und Milderungsgründe wurden ebenfalls keine erwähnt.

Geht man aber von den nunmehr vorliegenden und vom Einschreiter bekannt gegebenen Angaben aus, so ist das verhängte Strafausmaß, nämlich je € 4.000,--, somit € 8.000,--, wohl bei weitem überhöht, wobei derartige Strafen nicht einmal bei größeren Unternehmen mit ähnlichen Verfahren verhängt werden.

Die verhängte Gesamtgeldstrafe von € 8.000,— ist bei weitem überhöht und bedarf einer entsprechenden Reduzierung.

4.)

Der Einschreiter Ö Y stellt daher den

Antrag,

a) die Berufungsbehörde möge der Berufung vollinhaltlich stattgeben, das angefochtene Straferkenntnis beheben und das Verfahren einstellen,

in eventu,

b) die verhängte Geldstrafe entsprechend herabsetzen und in eine mildere umwandeln."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 26. September 2007 sei anlässlich einer Kontrolle am 20. September 2007 um 11.00 Uhr im Betrieb (K und P S) der Fa. Ö KEG, B H, der Asylwerber M K Ö hinter der Bar stehend angetroffen worden. Bekleidet sei er mit einem weißen Polo Shirt sowie Blue Jeans gewesen. Er habe anlässlich der Kontrolle nur folgende Felder ausgefüllt bzw. durch Kreuz markiert, sonstige Auskünfte seien verweigert worden:

"Sprache: Türkisch

Familienname

Vorname

Geburtsdatum

Unterschrift"

Der Bw habe anlässlich seiner Einvernahme im Zuge der Kontrolle angegeben, dass M K Ö ein wenig helfe: Kaffee machen, Lokal zusammenräume, Gläser abwaschen. Als Gegenleistung dürfe der bei dem Bw wohnen und bekomme Essen.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere hätten nicht vorgelegt werden können, eine Anmeldung zur Sozialversicherung sei nicht erfolgt.

Zur Beschäftigung von H K wurde auf Ermittlungen der Polizeiinspektion B H und auf die dort aufgenommene Niederschrift mit dem Bw verwiesen:

"H K ist noch türkischer Staatsbürger und hat für die österr. Staatsbürgerschaft noch nicht angesucht.

Hasan ist auch in meinem Geschäft (K) in B H angestellt bzw. arbeitet für mich."

Diese Angaben seien vom Bw eigenhändig unterfertigt worden. Die Niederschrift liege bei der Polizeiinspektion B H auf.

Am 22. September 2007 sei der Asylwerber H K, wh. in B H, K (Matratzenlager), durch Organe der Polizeiinspektion B H niederschriftlich einvernommen worden:

"Seit Mitte April 2007 arbeite ich bzw. helfe ich gelegentlich im K meines Onkels (Y Ö) aus. Ich bin jedoch bei meinem Onkel nicht angemeldet. Ich weiß, dass ich als Asylwerber im Bundesgebiet Österreich keiner Arbeit nachgehen darf.

Meine Arbeit im K war seit April 2007 – Aufräumungsarbeiten und das Herrichten von K und P.

Ich habe für meine Tätigkeit im K von meinem Onkel keinen Monatslohn erhalten.

Jedoch bekam ich von meinem Onkel mehrmals im Monat ein kleines Taschengeld. Wenn ich sonst Geld benötige, bin ich auch zu meinem Onkel gegangen."

Ergänzt wurde, dass H K bei der KIAB amtsbekannt sei und bereits zweimal bei der Ausübung einer Tätigkeit ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung bzw. Anmeldung zur Sozialversicherung am 12. und 16. Juli 2007 betreten worden sei. Diese Betretungen seien aber in keinem Betrieb der Ö KEG erfolgt und Strafantrag an die Bezirkshauptmannschaft Perg gelegt worden.

Auf dem der Anzeige beiliegenden Personenblatt finden sich im Wesentlichen folgende Einträge:

M. K Ö, geb. 1. Juni 1980.

Weiters findet sich folgender amtlicher Eintrag: "Beim Betreten des Lokales hinter der Bar angetroffen. Weißes Polo-Shirt, Blue Jean. Asylwerber seit ca. April 2007, gemeldet in B H/1. Beim Formular wurde nur Name, Vorname und Geburtsdatum ausgefüllt".

Der Bw sagte lt. Niederschrift vom Tattag Folgendes aus:

"Ö N ist hier seit 4 Jahren beschäftigt. Ö M K ist Asylwerber. Ich bin ein Onkel von ihm. Ich tue alles, was nötig ist für ihn – behördlich und Unterhalt. Er darf bei mir wohnen und bekommt zu Essen. Ich bin einfach wie ein Vater.

F: Muß Ö M K dafür eine Gegenleistung erbringen?

A: Er muß nicht, aber er hilft ein wenig mit, z.B. Kaffe machen oder das Lokal zusammenkehren oder Gläser abwaschen.

F: Seit wann wohnt M K bei Ihnen?

A: Seit 4 Monate ungefähr. Er wohnt hier im Haus K.

F: Wieviele Angestellte haben Sie insgesamt?

A: Zwei. Mein Sohn ist auch angemeldet. Beide sind vollbeschäftigt.

F: Wie sind die Öffnungszeiten?

A: Täglich von 10 – 22 Uhr"

Am 20. September 2007 erfolgte eine weitere Einvernahme des Bw:

"Hr. Ö M K wohnt noch immer an der Adresse K, B H. Die Adresse H, B H an der Ö N wohnt ist nicht richtig. Ein Meldezettel wurde noch nicht unterschrieben, daher kann er dort auch nicht wohnen. Wohnhaft ist Hr. Ö M K in B H/1. Das ist das Haus, in dem sich der K befindet."

Weiters angeschlossen sind der Anzeige zwei E-Mails der Polizeiinspektion B H vom 19. und 26. September 2007 an die KIAB, in denen die im Strafantrag zitierten Aussagen des Bw und von H K wiedergegeben sind.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1. April 2008 brachte der Bw anlässlich einer persönlichen Einvernahme am 17. April 2008 vor, dass es sich bei Herrn M K Ö um seinen Neffen handle, der damals seit 4 Monaten in Österreich gewesen sei. Dieser habe weder Deutsch sprechen können noch habe er über eine Unterkunft verfügt. Er habe eigentlich die ganze Zeit über beim Bw gewohnt und am Tattag zum Zeitpunkt der Überprüfung sein Frühstück zubereitet. Zu dieser Zeit seien noch keine Gäste anwesend, weshalb es auch keine Arbeiten gegeben habe. Für den Betrieb habe der Neffe nicht mitgearbeitet.

Nach Vorhalt der Niederschrift vom 20. September 2007 blieb der Bw bei der vorher angeführten Aussage. Er erklärte, dass sein Neffe vielleicht für die Familienangehörigen oder für sich manchmal die eine oder andere Tätigkeit vorgenommen habe, sicherlich aber nicht für die Gäste.

Herr H K sei ebenfalls Neffe des Bw. Dieser habe seit ca. 9 Monaten beim Bw gewohnt und nicht im Betrieb mitgearbeitet, auch wenn er manchmal im P- bzw. K gestanden sei, weil er z.B. für sich selbst etwas hergerichtet habe. Zu den Angaben von Herrn K vom 22. September 2007, wonach er Aufräumarbeiten gemacht oder K und P hergerichtet habe, sagte der Bw, dass dieser sicherlich keine K und P für Gäste zubereitet habe.

Abschließend wurde nochmals festgehalten, dass bei M K Ö und H K sicher kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe und diese demzufolge keinen Lohn erhalten hätten. Der Bw habe seinen Neffen zeitweise mit Geld ausgeholfen.

Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr brachte dazu als am Verfahren beteiligte Organpartei mittels Schreiben vom 28. Mai 2008 Folgendes vor:

"Das Lokal der Ö KEG – unbeschränkt haftender Geschäftsführer Ö Y – hat nach Angaben von Ö Y in der Niederschrift vom 20. September 2007 in der Zeit von 10 bis 22 Uhr geöffnet. Die gegenständliche Kontrolle fand um 11:00 Uhr statt – demnach in einer Zeit in der das Lokal ganz normal geöffnet ist.

Beim Betreten des Lokales anlässlich der Kontrolle wurde Ö M K, geb. 01.06.1980 hinter der Theke (Bar) angetroffen. In diesem Bereich befinden sich unter anderem auch die Einrichtungen zur Zubereitung der Speisen, die Öfen und die Ausschank der Getränke. Es handelt sich hier um einen Bereich, der für Gäste bzw. Personen die nicht im Lokal beschäftigt sind nicht zugänglich ist. Es darf hier ausdrücklich auf § 28 (7) AuslBG verwiesen werden, welcher besagt: ´Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, ...`. In der Niederschrift, die während der Amtshandlung am 20. September 2007 mit dem Unternehmer aufgenommen wurde, gibt dieser auch an, dass Ö M K in seinem Lokal aushilft. Die ausgeübte Tätigkeit wird von Ö Y folgendermaßen angegeben: ´...z.B. Kaffe machen oder das Lokal zusammenkehren oder Gläser abwaschen.`

Aus diesem Grund geht die Abgabenbehörde von einer illegalen Beschäftigung von Ö M K aus.

Bezüglich der unerlaubten Beschäftigung von Herrn K H, geb. 20.10.1988 darf in diesem Zusammenhang auf die ausführlichen Ausführungen, bezüglich der niederschriftlichen Aussagen von Ö Y als auch von K H bei der Polizei B H, im Strafantrag vom 26. September 2007 verwiesen werden. Beide Personen gaben niederschriftlich an, dass K H im Betrieb der Ö KEG arbeitet. K gibt gegenüber der Polizei auch an, dass er seit April 2007 im K seines Onkel (Ö Y) arbeite. Auch die Tätigkeit – Aufräumungsarbeiten und das herrichten von K und P – wird niederschriftlich angegeben. Auch bekommt er von einem Onkel Geld.

Ö Y sagt niederschriftlich bei der Polizeiinspektion B H aus, dass K H in seinem Geschäft in B H angestellt ist und für ihn arbeite!

Die Abgabenbehörde geht auch bei K H von einer illegalen Beschäftigung aus."

Anlässlich einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 3. Juli 2008 brachte der Bw anlässlich einer persönlichen Vorsprache bei der belangten Behörde am 14. Juli 2008 vor, dass die Herren K und Ö M K Neffen von ihm seien. Diese hätten bei ihm gewohnt und auch Essen erhalten. Der Bw habe die beiden jedoch nie beauftragt, irgendwelche Arbeiten für ihn zu verrichten. Sie hätten dem Bw nur manchmal beim Aufräumen des Lokals und Abwaschen der Gläser geholfen. Dies sei aber freiwillig gewesen. Gegenleistung sei keine verlangt worden. Der Bw könne keine Strafe einsehen, da die beiden zur Familie gehören würden und er ihnen nur helfen habe wollen. Die Arbeiten hätten sie nur verrichtet, weil sie dem Bw helfen hätten wollen.

4. Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 hat die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2009, an der der Rechtsvertreter des Bw, der Bw sowie ein Vertreter der Organpartei teilnahmen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein, gab ein Tatsachen- und Schuldgeständnis ab und beantragte die Anwendung des § 20 VStG, allenfalls auch des § 21 VStG. Es würde sich gegenständlich um einen minderen Grad des Verschuldens handeln, da sich die hier vorgeworfene Tat im Familienkreis abgespielt habe. Dadurch würden auch entsprechende Missverständnisse vorgelegen haben. Der Bw sei – abgesehen von der bereits einmal vorliegenden Übertretung nach dem AuslBG – unbescholten. Das Verfahren betreffend einer angeblichen gefährlichen Drohung habe seitens des Gerichtes mit einem Freispruch geendet, was in weiterer Folge beinahe zu einem Verleumdungsverfahren seitens der Staatsanwaltschaft gegen die Tochter des Bw geführt hätte. Die Organpartei stellte angesichts des Tatsachen- und Schuldeingeständnisses den Antrag auf Verhängung der Mindeststrafe.

Vom Oö. Verwaltungssenat wurde auch erhoben, dass gegen den Bw eine rechtskräftige (und noch nicht getilgte) einschlägige Verwaltungsvorstrafe vorliegt.

6. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:

6.1. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

6.2. Da sich die – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeschränkte – Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

6.3. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 3/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde,

und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensentscheidung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Erstbehörde ging von Fahrlässigkeit aus, da sich für Vorsatz anhand des festgestellten Sachverhaltes keine Anhaltspunkte ergeben hätten. Die persönlichen Verhältnisse seien vom Bw mit 1.200 Euro Einkommen, keinem Vermögen und drei Sorgepflichten angegeben und in der Strafbemessung berücksichtigt worden.

Ob Milderungs- oder Erschwernisgründe vorliegen, ist aus dem bekämpften Straferkenntnis nicht ersichtlich.

Zwar hat sich die von der belangten Behörde vorgenommene Festsetzung der Geldstrafe innerhalb des ihr gesetzlich eröffneten Rahmens gehalten, doch sind im Zuge des Berufungsverfahrens mildernde Umstände hervorgekommen, die eine Herabsetzung der Strafe legitimieren. Dabei handelt es sich insbesondere um das reuige Verhalten des Bw in Form des abgelegten Tatsachen- und Schuldeingeständnisses.

Dem Bw ist mildernd auch zu Gute zu halten bzw. lässt einen geringeren Grad des Verschuldens annehmen, dass er mit der Beschäftigung seiner Neffen – seinen glaubwürdigen Angaben zufolge – keine Rechtsvorschriften übertreten wollte, weshalb er hinsichtlich der Voraussetzungen einer Beschäftigung von Familienmitgliedern einem Missverständnis unterlegen ist. Das Verhalten des Bw wird dadurch zwar ebensowenig wie durch den Ausgang eines hier nicht relevanten Gerichtsverfahrens wegen angeblicher gefährlicher Drohung entschuldigt, da er verpflichtet gewesen wäre, sich bei den zuständigen Stellen über die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der beiden Ausländer zu erkundigen, lässt es jedoch in einem milderen Licht erscheinen. Durch die vorliegende einschlägige Verwaltungsvorstrafe ist bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro) für das gegenständliche Verfahren bestimmt, weshalb der Unwertgehalt dieser Vorstrafe erschöpft ist. Erschwerungsgründe sind somit nicht zutage getreten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich somit der Ansicht der Organpartei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, wonach im vorliegenden Fall mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Damit ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die den Bw in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhält.

§ 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000) und auch bei den vorgenannten Milderungsgründen von keinem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen auszugehen ist.

Da auch die erforderlichen kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden, zumal die persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Grundlage für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden.

6.2. Zur Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen durch die Erstbehörde ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Erstbehörde hat für jeden Ausländer eine Geldstrafe von 4.000 Euro festgelegt, welche 20 % der vorgesehenen Höchststrafe (20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafen mit jeweils 400 Stunden durch die belangte Behörde nicht schlüssig, da damit einerseits die gesetzlich vorgesehene Höchstgrenze von 336 Stunden nicht nur überschritten wurde sondern andererseits die Ersatzstrafe im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine wesentlich höhere Strafe darstellt. Dieses Missverhältnis wurde im Spruch dieses Erkenntnisses beseitigt.

7. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafen mit 10 % der verhängten Strafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.

8. Im Hinblick auf die vom Bw betonte Einkommens- und Vermögenssituation bzw. die angegebenen Sorgepflichten ist auf § 54b VStG zu verweisen, wonach es dem Bw frei steht, bei der Erstbehörde Zahlungsaufschub oder Teilzahlung zu beantragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Werner Reichenberger

Beschlagwortung:

Tatsachen- und Schuldgeständnis wirkt strafmildernd