Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550457/6/Wim/Rd/Ps

Linz, 07.04.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der A GmbH, Wien,  vertreten durch W Rechtsanwälte GmbH vom 25.3.2009 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren der O AG betreffend die Lieferung von "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. -gefriergeräte", zu Recht erkannt:

 

I.       Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung wird zurückgewiesen.

 

II.     Die O AG wird verpflichtet, der A GmbH die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 1.200 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

zu  I.:          §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG           2006, LGBl. Nr. 130/2006.

zu II.:          § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 25.3.2009 hat die A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf  Nichtigerklärung der Ausschreibung in eventu auf Nichtigerklärung der Ausschreibung in Pkt 2.2.2. der Allgemeinen Ausschreibungs­bestimmungen und/oder Pkt.7 des Leistungsver­zeich­nisses/Gegenstand der Vergabe und/oder Pkt.1 des Technischen Leistungsverzeichnisses/Mindestanforderungen und/oder Pos. 1 des Technischen Leistungsverzeichnisses (Medikamenten- und Laborkühlschrank) und/oder Pkt. 1.1.4. der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.5 der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.9. der Vertragsbestimmungen und/oder 1.1.10. der Vertrags­bestimmungen und/oder im vergaberechtswidrigen Zuschlagskriterium "Technische Bewertung" in Pkt.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen samt Erläuterungen des Zuschlagskriteriums zu den (Sub)Bewertungskriterien 1,2,4 und 5, gestellt.

Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden Anträge, der UVS möge

-        mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens     die Frist für die Einreichung von Angeboten aussetzen und die       Angebotsöffnung untersagen;

-        mittels einstweiliger Verfügung das Vergabeverfahren für die Dauer des          Nachprüfungsverfahrens aussetzen;

-        mittels einstweiliger Verfügung die Frist für die Einreichung von Angeboten    für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aussetzen;

-        der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des    Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Angebote im     antragsgegenständlichen Vergabeverfahren untersagen,

gestellt.

Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  1.200 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung die Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Vergabe eines Lieferauftrages betreffend die Lieferung von Kühl- und Tiefkühlvorrichtungen für den Krankenhausbedarf "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. –gefriergeräte" eingeleitet habe. In der Ausschreibungsunterlage wurden die Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, das Leistungsverzeichnis, die Erläuterung der Zuschlagskriterien, die Vertragsbestimmungen sowie die Kommunikationsdaten festgelegt.

Die Vergabe erfolge gemäß Pkt.4 der Ausschreibungsunterlage (AU) nach dem Bestbieterprinzip ohne Zuschlagserteilung. Als Zuschlagskriterien sollen der Preis und die technische Bewertung, welche mit jeweils 50% gewichtet werden, bei der Bewertung der Angebote herangezogen werden. Gemäß Pkt.3 der AU soll nur jener Bieter Partei der Rahmenvereinbarung werden, der anhand der Zuschlagskriterien das vorläufig am besten bewertete Angebot gelegt habe. Die Rahmenvereinbarung soll für die Dauer von 3 Jahren abgeschlossen werden.

In den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien finden sich nähere Festlegungen zum Zuschlagskriterium Technische Bewertung, insbesondere werden dort weitere Subkriterien und ein Bewertungsprocedere festgelegt. Die festgelegten Subkriterien seien zusammengefasst intransparent, widersprüchlich und lassen eine Bestbieterermittlung nicht zu. Darüber hinaus sei das festgelegte Bewertungsprocedere (Testablauf) für die (Sub)Bewertungskriterien 1 und 2 nicht hinreichend konkretisiert. Weiters seien die Mindestanforderungen im Leistungsverzeichnis teilweise nicht hinreichend konkretisiert und seien rechtswidrige Vertragsbestimmungen in den Leistungsvertrag aufgenommen worden.

 

Die Antragstellerin möchte sich am Vergabeverfahren beteiligen, weshalb die AU angefordert wurden. Aufgrund der unklaren Leistungsbeschreibung, der Unkalkulierbarkeit der Leistung, der vergaberechtswidrigen Zuschlagskriterien und sonstigen Vergaberechtswidrigkeiten sei eine Angebotslegung aber nicht möglich.

 

Die Antragstellerin sei seit vielen Jahren auf den Großhandel mit gewerblichen Kühl- und Gefriergeräten spezialisiert. Der Vertrieb von Medikamenten-, Labor-, Blut-, Gewebekühl- und –gefriergeräten sei ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin und stelle der gegenständliche Auftrag ein wesentliches Referenzprojekt dar. Die Antragstellerin habe ihr Interesse durch die Anforderung der AU bekundet und sei dieses durch die Stellung eines Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibung evident. Ein Angebot sei bisher noch nicht gelegt worden, da die AU diskriminierend und rechtswidrig sei sowie insbesondere eine Beurteilung, welche Anforderungen die Auftraggeberin an Angebote stellt, sowie eine Angebotsausarbeitung, welche aus Sicht der Antragstellerin die Chancen auf die Zuschlagserteilung am ehestens sicherstellt, nicht ermögliche.

 

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Entgang der Gewinnspanne von rund 10% vom Gesamtauftragsvolumen drohe, Kosten für die Angebotslegung von ca. 1.210 Euro frustriert sowie Kosten für die anwaltliche Vertretung in Höhe von 5.000 Euro angefallen seien; auch würden die entrichteten Pauschalgebühren hinzukommen. Daneben drohe auch der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich durch die Ausschreibung, im Besonderen durch Pkt. 2.2.2 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Pkt.7 des Leistungsverzeichnisses/Gegenstand der Vergabe, Pkt.1 des techn. Leistungs­verzeichnisses/Mindestanforderungen, Pos.1 des techn. Leistungsverzeichnisses (Medikamenten- und Laborkühlschrank), Pkt. 1.1.4, 1.1.5, 1.1.9, 1.1.10 der Vertragsbestimmungen sowie das vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium "Technische Bewertung" in Pkt.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen samt den Erläuterungen der Zuschlagskriterien zu den (Sub)Bewertungskriterien 1,2,4 und 5 generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere erachte sie sich im Recht auf

-        Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter;

-        Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren           Wettbewerbs entsprechenden Vergabeverfahrens;

-        Durchführung eines Vergabeverfahrens auf Basis vergaberechtskonformer   und unwidersprüchlicher Ausschreibungsunterlagen;

-        Nicht-Verlangen anderer als im Gesetz festgelegter Nachweise der     technischen Leistungsfähigkeit;

-        Festlegung geeigneter, objektiv nachvollziehbarer, konkretisierter und         transparenter Zuschlagskriterien bzw Subkriterien;

-        eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung sowie          Unterlassen einer unzulässigen produkt- bzw herstellerbezogenen    Leistungsbeschreibung;

-        gleichermaßen zugänglicher technischer Spezifikationen, die den         Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern;

-        rechtskonforme, eindeutige und umfassende Festlegung der     Vertragsbestimmungen;

-        derartige Beschreibung der Leistung, dass alle für die Erstellung des    Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind;

-        Vergleichbarkeit der Angebote und Ermittlung der Preise ohne Übernahme    nicht kalkulierbarer Risiken;

-        widerspruchslose Ausschreibungsunterlagen bzw eines Leistungsvertrages   entsprechend dem festgelegten Vergabeverfahren (Pkt. 1.1.10 der AU           spricht von einem Rahmenvertrag, obwohl ein offenes Verfahren zum     Abschluss einer Rahmenvereinbarung durchgeführt wird);

-        Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls      gebotenen Widerrufs,

verletzt. 

 

Im Übrigen wurden von der Antragstellerin die Gründe der Rechtswidrigkeiten ausführlich dargelegt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin eingangs auf die Ausführungen im Hauptantrag und hält zusammenfassend hinsichtlich des Ergebnisses der Interessensabwägung fest, dass ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe; demgegenüber ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht gegeben sei. Auftraggeberinteressen sowie allfällige Interessen von Mitbietern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, seien nicht ersichtlich bzw zumindest unbeachtlich. Weiters sei auch kein Dringlichkeitsinteresse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens erkennbar. Die Interessens­abwägung habe daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da nur ihre Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht seien.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die O AG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 30.3.2009 teilte die Auftraggeberin mit, dass die Ausschreibung betreffend die Lieferung von "Medikamenten-, Labor-, Blut- und Gewebekühl- bzw. –gefriergeräte" gemäß § 138 BVergG widerrufen werde, da es Unklarheiten in der Ausschreibungsunterlage gebe. Der Bieterkreis sei in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise verständigt worden.

Am 7.4.2009 wurde von der Auftraggeberin der Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens erklärt. Gemäß § 140 Abs.7 BVergG erlangen damit sowohl die Bieter als auch der Auftraggeber ihre Handlungsfreiheit.

 

Eine Stellungnahme zur beantragten Nichtigerklärung der Ausschreibung wurde nicht abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O AG ist öffentliche Auftraggeberin iSd des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

Allgemein kann die Auftraggeberin im Vergabeverfahren von ihr getroffene Entscheidungen jederzeit widerrufen, und zwar durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssige Handlungen, insbesondere durch nachfolgende anders lautende Erklärungen.

Durch ihre Widerrufsentscheidung vom 30.3.2009 hat die Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren angefochtene Ausschreibung, widerrufen wird. Mit Verständigung der Auftraggeberin vom 7.4.2009 wurde der Widerruf erklärt.

 

Die Widerrufserklärung bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungs­verfahren die Ausschreibung gegenstandslos geworden ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der gegenständliche Antrag ist im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Widerrufserklärung unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Durch die Widerrufserklärung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 1.200 Euro zuzuerkennen.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 16,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr.  Leopold Wimmer

 

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