VwSen-251923/17/Kü/Ba

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 400 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. März 2008, SV96-105-2007, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Laut Anzeige des Finanzamtes B-R-S vom 9.11.2007, FA-GZ. 050/4103/2007, hat die Firma I B GmbH, M, B, als Arbeitgeber die rumänische Staatsbürgerin P A, geb., und sohin eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Zeit von 18.3.2007 bis 11.6.2007 im T in B, S, und vom 20.7.2007 bis 30.7.2007 im Bordell A, M, B, als Prostituierte beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen  Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen  Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besaß.

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma I B GmbH, M, B, folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz,

BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG 1991"

Begründend wurde festgehalten, dass nach dem durchgeführten Ermittlungs­verfahren feststehe, dass die Ausländerin von der I B GmbH in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden sei. Dies deshalb, da die Ausländerin organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen sei und diese an die vorgegebenen Öffnungszeiten des Betriebes gebunden gewesen sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass es unrichtig sei, dass Frau A P eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zusammenhängend mit den dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligungen, wäre. Die Genannte sei keineswegs in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden. Diese sei weder organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert, noch irgendwie am Umsatz des Lokales beteiligt. Die Betreffende sei nicht an die vorgegebenen Öffnungszeiten des Betriebes gebunden gewesen. Richtig sei, dass die gegenständlichen Lokalitäten über Öffnungszeiten verfügen würden, so sei dies auch gesetzlich reglementiert, es könne jedoch keine Rede davon sein, dass die selbstständigen Prostituierten hier jeweils an eine vom Lokalbetreiber vorgegebene Öffnungszeit gebunden wären. Hier liege keineswegs eine Arbeitsteiligkeit bzw. eine Eingliederung in den Betrieb des Beschuldigten vor, der unter dem Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit zu subsumieren wäre. Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG liege nicht vor.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung mit Schreiben vom 8. September 2008 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. Ok­tober 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I B GmbH mit dem Sitz in M, B.

Im Jahr 2007 wurden von der I B GmbH die Bordelle "T" in B, S, und "A", in M, B, betrieben.

Die rumänische Staatsbürgerin A P war in der Zeit von 18.3.2007 bis 11.6.2007 im Lokal T in B und in der Zeit von 20.7.2007 bis 30.7.2007 im Lokal A als Prostituierte tätig.

Die Damen, die in den Lokalen der Prostitution nachgehen, somit auch Frau A P, sind selbst auf den Berufungswerber zugekommen, um dort die Prostitution auszuüben. Sie wurde nicht angeworben.

Die Zimmer zur Prostitutionsausübung in den Lokalen werden von den Damen für längere Zeiträume, das kann sein drei Wochen oder länger, angemietet. Die Zimmer werden in den Lokalen von den Damen nicht stundenweise angemietet. Die Bezahlung der Miete durch die Damen erfolgt am Monatsende.

Eine angebotene Wohnmöglichkeit wurde von Frau P nicht wahrgenommen.

Frau P hat das Entgelt für die Prostitutionsausübung direkt vom Kunden kassiert und selbst den Preis bestimmt. Frau P hat keine Provisionen für den Getränkekonsum erhalten.

Die Lokale waren in der Zeit von 20.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Früh geöffnet. In dieser Zeit war die Prostitutionsausübung möglich. Eine Anwesenheitspflicht bestand für Frau P nicht, sie konnte über ihre Anwesenheit im Lokal selbst bestimmen.

Der Berufungswerber hat die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert. Von ihm wurde kontrolliert, ob die notwendigen Untersuchungen durchgeführt wurden. Dies war auch bei Frau P der Fall.

Der Berufungswerber hat keine Anordnung zur Verwendung von Kondomen gegeben.

Die angemieteten Zimmer wurden von den Prostituierten selbst betreut. Sie haben nach der Zimmerbenutzung die Bettwäsche weggenommen und zur Schmutzwäsche gegeben. Von der I B GmbH wurde den Damen neue Wäsche übergeben und haben diese dann die Betten selbst neu überzogen.

Den Damen ist in den Lokalen als Aufenthaltsbereich eine Küche zur Verfügung gestanden, die den Kunden nicht zugänglich gewesen ist.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und steht demnach unbestritten fest.  Frau A P wurde für die mündliche Verhandlung unter der im Zentralen Melderegister ausgewiesenen Adresse eine Ladung zugestellt. Die Ladung wurde allerdings dem Unabhängigen Verwaltungssenat als nicht behoben rückgesandt. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Feststellungen auf den Ausführungen des Berufungswerbers gründen, war es auch im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich, zur weiteren Beweisaufnahme Frau A P als Zeugin einzuvernehmen. In diesem Sinne war auch dem diesbezüglichen Antrag in der Berufung nicht zu folgen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die genannte Dame daher nicht an eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gebunden ist.

Dem Vorbringen des Berufungswerbers steht die Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231).

Bei den vom Berufungswerber betriebenen Lokalen T in B und A in M handelt es sich um Bordelle. Grundvoraussetzung für den Betrieb eines Bordells stellt auch die Anwesenheit von Prostituierten dar. Ohne die Anwesenheit von Prostituierten würde daher der Geschäftszweck der Lokale des Berufungswerbers nicht verwirklicht. Trotz des Umstandes, dass von Frau P keine Anwesenheit im Lokal gefordert wurde sondern sie während  der Betriebszeiten des Lokals die Möglichkeit hatte, die Prostitution nach von ihr bestimmten Preisen auszuüben, ist doch im weitesten Sinn im Hinblick auf den oben geschilderten Zweck eines Bordells von einer planmäßigen Eingliederung der Prostituierten in die Betriebsorganisation der Lokale des Berufungswerbers auszugehen. Fest steht, dass die Prostituierten in den Lokalen eigene Aufenthaltsbereiche hatten, welche Kunden nicht zugänglich sind, der Berufungswerber die Gesundheitsausweise der Prostituierten entsprechend kontrolliert hat und bei fehlender Eintragung die Ausübung der Prostitution untersagt hätte, den Prostituierten Wohnmöglichkeiten zur Verfügung stellt, die allerdings von Frau P nicht in Anspruch genommen wurde, und darüber hinaus die Prostituierten angewiesen sind, die vom Berufungswerber angemieteten Zimmer nach der Benützung mit neuer Bettwäsche, welche vom Berufungswerber zur Verfügung gestellt wird, zu versehen.

Diese Umstände zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, unabhängig davon, dass die Prostituierte in ihrer Zeiteinteilung völlig frei gewesen ist, in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Beschuldigten und ergibt sich die Attraktivität der vom Beschuldigten betriebenen Lokale ausschließlich aus der Anwesenheit von Prostituierten. In diesem Sinne ist daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht jene atypischen Umstände dargelegt wurden, die zur Annahme gereichen würden, dass die Prostituierte nicht in ähnlicher wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit verwendet wurde, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist. Die Tätigkeit der rumänischen Staatsbürgerin A P – eine Begründung, warum diese nicht den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes unterliegen soll, bleibt der Berufungswerber schuldig – stellt sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als eine bewilligungspflichtige, arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG dar. Da nachweislich eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nicht vorgelegen ist, ist dem Berufungs­werber die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das

Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber verantwortet sich lediglich damit, dass keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit der Prostituierten vorgelegen ist und bringt damit keine Argumente vor, die geeignet wären, seine Verantwortung in Bezug auf die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu entkräften. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass mangels konkreten Vorbringens zur subjektiven Tatseite dem Berufungswerber eine Entlastung nicht gelungen ist, sodass ihm die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Die gegen den Berufungswerber verhängte Geldstrafe findet sich somit – wie bereits von der Erstinstanz zutreffend festgehalten – im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens und erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund der unbestritten feststehenden Zeitdauer der Beschäftigung gerechtfertigt, die Strafe zu bestätigen.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2009/09/0228-7