VwSen-251963/12/BMa/RSt

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 142/2008

zu II.: § 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a. Ausländerbeschäftigungsbeschäftigungsgesetz 1975 idgF in insgesamt 12 Fällen eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 24.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 36 Tagen verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sehr geehrter Herr P!

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma R- u. I K GmbH mit Sitz in N, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Auftraggeber und Beschäftiger von 18.07.2006 bis 21.07.2006 täglich von 07.00 – 16.00 Uhr die polnischen Staatsangehörigen

1) M W C, geb.    

2) W P D, geb.    

3) W K F, geb.    

4) M F, geb.    

5) M-K J, geb.    

6) K J K, geb.    

7) J M, geb.    

8) E M, geb.    

9) R D N, geb.    

10) A B P, geb.    

11) M S, geb.    

12) J A T, geb.    

als Arbeiter, indem diese auf der Baustelle M in T, bei der Errichtung (Montage) einer Hochregalanlage betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine  "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

Begründend wurde im Wesentlichen nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliege, sei die Beurteilung sämtlicher "Für und Wider" einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis entsprechender Umstände ausschlaggebend, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürften, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten seien.

Die Überlassung der Arbeitskräfte sei sehr wohl für betriebseigene Aufgaben erfolgt. Jegliche Werkzeuge und Arbeitsmaterialien seien von der Firma des Berufungswerbers zur Verfügung gestellt worden und der Montageleiter, Herr R K, habe vor Ort Arbeitsanweisungen erteilt.

Von einem Gewerbetreibenden könne verlangt werden, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten habe, ausreichend orientiert sei. Er sei verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten. Überdies sei er verpflichtet, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, welches die Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Genehmigung verhindern würde.

Bei der Strafbemessung wurden weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe berücksichtigt.

Die Einkommes-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden von der belangten Behörde auf 2000 Euro netto monatliches Einkommen, kein Vermögen und keine Sorgepflichten geschätzt.

1.3. Gegen dieses seinen Rechtsvertretern am 29. Oktober 2008 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 12. November – und damit rechtzeitig – von den Vertretern des Berufungswerbers zur Post gegebene Berufung, mit der das Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach angefochten und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

1.4. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es liege kein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor. Die Beschäftigung der 12 polnischen Staatsangehörigen sei durch S W erfolgt. Der Tatzeitraum sei nicht entsprechend klar gestellt, auch die Zahl der polnischen Staatsangehörigen sei von der Erstbehörde ungeprüft übernommen worden. Aufgrund des Sachverhalts sei lediglich erwiesen, dass ein Montageauftrag bestanden habe. Vertragspartner sei der Unternehmer S W gewesen. Die Zahl der von diesem eingesetzten Arbeitskräfte sei durch die Firma K GmbH nicht vorgegeben gewesen. Diese könne daher dem Rechtsmittelwerber nicht angelastet werden. Einzige Arbeitskraft sei vertragsgemäß S W gewesen. Dieser sei österreichischer Staatsbürger und bedürfe daher keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Vorraussetzungen für die Überlassung von Arbeitskräften würden nicht vorliegen.

Hinsichtlich der Strafhöhe wurde ausgeführt, dass es vom Berufungswerber keine Vorgabe der Beschäftigung von zwölf Arbeitern gegeben habe. Überdies würde es keine Bedenken gegen den Einsatz der Arbeitskräfte geben, wie aus der von S W nachträglich eingeholten Bewilligungen hervorgehe.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 14. November 2008 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da jeweils keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen. (§ 51c VStG).

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und am 2.März 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Begleitung und eine Vertreterin der Legalpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden S W und R K einvernommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R- und I GmbH mit Sitz in N.

Am 21. Juli 2006 wurden im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch Organe des Zollamtes Graz um ca. 16:00 Uhr auf der Baustelle "M" in T, zwölf polnische Staatsangehörige bei der Errichtung (Montage) einer Hochregalanlage, ohne eine der in § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG angeführten Bestätigungen, angetroffen. Diese Arbeiter sind Arbeitnehmer des Betriebes R-W mit dem Sitz in Polen. Betriebsinhaber dieser Firma ist S W. Dieser hat das Gewerbe "Stahlkonstruktionen für Hochregallager" angemeldet. Die R-W wurde von der Firma R- und I K GmbH, N, mit der Durchführung der Montagearbeiten beauftragt.

Mit dieser Firma besteht seit 1. Dezember 2004 ein Rahmenvertrag über die geschäftliche Zusammenarbeit.

Überdies wurde für die Montagearbeiten auf der Baustelle "M" in T ein schriftlicher Auftrag von der Firma R- und I K GmbH an die Firma R-W erteilt. Darin ist auch festgehalten, dass sich die R-W verpflichte, nur Monteure mit österreichischer Arbeitsbewilligung für die Arbeiten einzusetzen.

In diesem Auftrag wurden für Leistungen fixe Beträge festgesetzt. Zwischen der R-W und der R- und I K GmbH bestehen keine Vereinbarungen über ein allfälliges Pönale. Die Verantwortung für die korrekte Ausführung der Arbeiten durch die Arbeiter der R-W werden von der R- und I K GmbH getragen. Die R- und I K GmbH ihrerseits wurde von der Firma I S in W mit der Errichtung des Hochregallagers beauftragt.

Die Baugespräche wurden nur mit Vertretern des Auftraggebers (der Firma M), der S S und W P bzw. einem Bauleiter der R- und I K GmbH geführt.

Von der Firma R-W wurden die bei der Kontrolle am 21. Juli 2006 um 16.00 Uhr angetroffenen 12 polnischen Arbeiter, deren Identitäten aus dem Spruch des erstinstanzlichen Erkenntnisses ersichtlich sind, zur Durchführung des vorerwähnten Auftrages zur Verfügung gestellt. Diese Arbeiter waren im Zeitraum 18. bis 20. Juli 2006 auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt.

Die zum Einsatz kommende Anzahl der Arbeiter hat S W mit dem Berufungswerber vor Erstellung des Auftrags an die Firma R – W besprochen.

Die Arbeitszeit der von der R - W beschäftigten Arbeiter ist an jene des österreichischen Arbeitsmarktes angepasst und deckt sich somit mit den Arbeitszeiten der R und I K GmbH. Sämtliche Werkzeuge zur Verfertigung des Auftrags werden von der R- und I K GmbH den Arbeitern der R-W zur Verfügung gestellt.

Die Ausländer haben Weisungen der Angestellten der R- und I K GmbH zu befolgen (Zeuge K, Seite 10 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009). Dies gilt auch für S W selbst (Zeuge K, Seite 11 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009). Die Tätigkeit des W und jene der polnischen Arbeiter werden von Herrn K kontrolliert (Zeuge W, Seite 13 der Verhandlungsschrift).

W fungiert auf der Baustelle quasi als "Dolmetsch" zwischen den Beschäftigten der Regal- und Industriebau K GmbH und den polnischen Arbeitern (Berufungswerber, Seite 5, Zeuge K, Seite 10 und Zeuge W, Seite 13 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009). Die R- und I K GmbH beschäftigt die Montageleiter und die Firma R – W erbringt die Arbeiten auf der jeweiligen Baustelle (Berufungswerber, Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009, sinngemäß auch Zeuge W, Seite 13 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009). W fungiert quasi als Montageleiter für seine eigenen Arbeiter (Berufungswerber, Seite 8 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009).

Für die Errichtung des Regallagers wird eine Pauschale gezahlt und zusätzliche Arbeitsstunden (Regie- und Korrekturarbeiten) werden je nach Bedarf abgerechnet. (Berufungswerber, Seite 4 und 5 der Verhandlungsschrift vom 2. März 2009).  Der Werkzeugcontainer, in dem das Werkzeug für die Baustelle von der Firma R- und I K GmbH bereitgestellt wurde, wurde sowohl von den Arbeitern der R-W als auch von den Arbeitern der R- und I K GmbH genutzt. Zwei Container wurden ausschließlich von den Arbeitern der Firma R – W genutzt. Diese wurden vom Berufungswerber besorgt und von der Firma R – W bezahlt.

Kontrollen der Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte hat der Bw nicht durchgeführt.

Für zehn der am 21. Juli 2006 angetroffenen polischen Arbeiter, nämlich alle mit Ausnahme des J M und des E M (unter Nummer 7 und 8 im Spruch angeführt) wurde mit Bescheid vom ersten August 2006 eine Beschäftigungsbewilligung im Rahmen einer Betriebsentsendung erteilt.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den in wesentlichen Punkten übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und der Zeugen W und K. Soweit eine Divergenz besteht, insbesondere hinsichtlich der Darstellung der Funktion des S W, so gab der Berufungswerber an, dieser habe nicht nur als Dolmetsch fungiert, sondern sei selbst entscheidungsbefugt, ist den übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der Zeugen K und W zu folgen, die angaben, W sei an die Weisungen der jeweiligen Bauführer der Firma R- und I K GmbH gebunden gewesen und habe eigentlich nur als Dolmetsch fungiert.

Dass die eigentliche Tätigkeit der R-W die Bereitstellung von polnischen Arbeitskräften für die R- und I K GmbH ist, wird von S W auch in der mündlichen Verhandlung am 2. März 2009 (Seite 13 der Verhandlungsschrift), wonach dieser angegeben hatte, seine Tätigkeit reduziere sich darauf, die Arbeiter für die jeweilige Baustelle mitzubringen, bestätigt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht wird erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft

(§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 3 Abs.4 des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregt (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG) sowie das Arbeitmarktförderungsgesetz, das Arbeitsverfassungsgesetz, das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz und die Gewerbeordnung 1973 geändert werden, StF: BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. I Nummer 104/2005, sind Arbeitskräfte, Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Beschäftigungsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist gemäß

§ 4 Abs.1 leg. cit. der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Nach § 4 Abs.2 leg.cit. liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1) kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2) die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3) organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

3.3.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht fest, dass durch die Arbeitskräfte der Firma R-W Hochregallager hergestellt werden.

Die Baustelle "M" in T wurde durch die R- und I K GmbH beT, die polnischen Arbeitskräfte haben auf dieser Baustelle – also quasi im Betrieb dieser Firma – gearbeitet. Das von ihnen verfertigte Produkt unterscheidet sich nicht von jenem, das durch die R- und I K GmbH erstellt wird, nämlich die Errichtung von Hochregallagern.

Im konkreten Fall wurde nicht einmal eine Pönalevereinbarung mit der R-W getroffen und für das Werk, das durch die ausländischen Arbeitskräfte hergestellt wurde, haftet die R- und I K GmbH.

Die Baustellentätigkeit durch die ausländischen Arbeitnehmer wurde ausschließlich mit dem Werkzeug der R- und I K GmbH bewerkstelligt und das Material wurde von einer weiteren Firma, mit der der Berufungswerber einen Werkvertrag abgeschlossen hatte, beigestellt.

Die Arbeitszeit der Arbeitnehmer der R-W war mit  jener der R- und I K GmbH ident und mit 40 Stunden pro Woche festgelegt. Die ausländischen Arbeitnehmer unterstanden der Fachaufsicht des Bauleiters der Firma des Berufungswerbers.

Damit sind alle in § 4 Abs.2 AÜG angeführten Kriterien als gegeben anzusehen.

Die Anmeldung eines Gewerbes für "Stahlkonstruktionen für Hochregallager" durch W in Polen und die Vereinbarung eines Pauschalbetrages für die Erledigung der vertraglich beschriebenen Tätigkeiten mag ein Indiz für das Bestehen eines Werkvertrages sein, der mit einem Subunternehmer geschlossen wurde, der wahre wirtschaftliche Gehalt des Einsatzes der 12 ausländischen Arbeitskräfte bei den Montagearbeiten auf der Baustelle "M" jedoch entspricht jenem der Bereitstellung von durch die Firma R – W überlassener Arbeitskräfte an die R- und I K GmbH – siehe oben.

Damit aber hat der Berufungswerber das ihm vorgeworfene Tatbild erfüllt. Hinsichtlich der Ausführung der Berufung, ein Tatvorwurf nach dem Arbeitskräfteüberlastungsgesetz sei nicht erfolgt, wird darauf hingewiesen, dass der Verweis des § 2 Abs.2 AuslBG auf das AÜG und der Zusammenhang des § 3 Abs.1 AuslBG mit der Definition des § 2 Abs.2 AuslBG den Tatvorwurf hinreichend präzisieren.

3.3.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Ein mangelndes Verschulden könnte der Bw nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen vermöchte. Insbesondere bedürfte es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich sind, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeiten hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Entsprechend dem Verfahrensergebnis und seiner eigenen Behauptung hat der Berufungswerber hinsichtlich der zum Einsatz gelangenden Arbeiter keine Kontrolle durchgeführt. Von einer (wirksamen) Kontrolle im Sinn der Judikatur kann daher im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten, hat er doch zumindest fahrlässig die notwendige Kontrolle unterlassen.

Darüber hinaus hat der Berufungswerber insofern fahrlässig gehandelt, als er sich nicht mit den relevanten Vorschriften des AuslBG hinsichtlich der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen überlassener Arbeitskräfte auseinandergesetzt und erkannt hat, dass er als Arbeitgeber im Sinn des AuslBG in dieser konkreten Situation auftritt.

Sein Verhalten ist aber nur als leicht fahrlässig einzustufen, hat doch der Zeuge W angegeben, es wäre gemäß der Absprache mit dem Berufungswerber an ihm gelegen, die nötigen österreichische Arbeitsbewilligung für die Arbeiter einzuholen. Das Verschulden des Berufungswerbers reduziert sich daher darauf, dass er seinem Geschäftspartner in diesem Bereich ohne Durchführung von Kontrollen vertraut hat.

4.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass die belangte Behörde für jeden beschäftigten Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung lediglich die Mindeststrafe von 2000 Euro verhängt hat.

Auch bei Zugrundelegung des Milderungsgrundes der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit – aus dem vorgelegten Akt ergibt sich keine verwaltungsbehördliche Vorstrafe – wäre keine niedrigere Strafe zu verhängen gewesen.

Allerdings wurde für zehn der polnischen Arbeitnehmer, die am 21. Juli 2006 anlässlich der Kontrolle angetroffen wurden, am 1. August 2006 eine Beschäftigungsbewilligung erteilt. Für diese zehn Arbeitnehmer sind also die Voraussetzungen für eine Beschäftigung in Österreich vorgelegen, sodass der durch die verzögerte Beantragung der Beschäftigungsbewilligung herbeigeführte Schaden als gering anzusehen ist. Der Berufungswerber hat in der mündlichen Verhandlung auch nicht versucht, den Sachverhalt zu seinen Gunsten zu beschönigen. Vielmehr kommt seine Aussage einem Geständnis nahe.

Ausgehend von diesem Umstand in Zusammenschau mit dem Vorliegen der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit konnte im Hinblick auf die zehn ausländischen Arbeitnehmer, die nachträglich eine Beschäftigungsbewilligung erhalten haben, die außerordentliche Strafmilderung des § 20 VStG zur Anwendung kommen und die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Dies trifft jedoch nicht auf die Strafe, die wegen der Arbeitnehmer E M und J M verhängt wurde, zu, denen eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt wurde. Die Folgen der Beschäftigung dieser beiden Arbeitnehmer können nicht als lediglich gering eingestuft werden.

Bei der Bestimmung der Strafhöhe ist noch zu bedenken, dass das Vermögen des Berufungswerbers größer und das monatliche Einkommen höher ist, als von der belangten Behörde angenommen (Seite 7 der Aussage des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2006).

Dies kann aber nicht dazu führen, dass die Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe zu unterbleiben hat, weil bei der Straffestsetzung nach dieser Bestimmung lediglich die Milderungs- und die Erschwerungsgründe abzuwägen sind.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

5. Aufgrund des Umstandes, dass Teile der verhängten Geldstrafe herabgesetzt wurden, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann