Linz, 17.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des H S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J W, H, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 17.3.2008, Ge20-127-3-2003, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 28.11.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat:
"§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro (die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt im Ausmaß von 24 Stunden bestehen) herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf insgesamt 30 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 199 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 17. März 2008 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als Betriebsinhaber der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 15.3.2004, Ge20-127-2003, genehmigten Betriebsanlage auf dem Gst. , ., KG. U, Gemeinde S, zu verantworten, dass diese durch die Hinzunahme einer Lieferantenzufahrt an der Ostseite auf den Gst. , und ., KG. U, geändert wurde und Zufahrten von Lieferanten am 13.7.2007, 14.7.2007, 16.7.2007, 18.7.2007, 19.7.2007, 20.7.2007, 23.7.2007, 24.7.2007, 26.7.2007, 27.7.2007, 28.7.2007, 30.7.2007, 1.8.2007, 2.8.2007. 3.8.2007, 6.8.2007, 7.8.2007, 9.8.2007, 10.8.2007, 13.8.2007, 14.8.2007, 16.8.2007, 17.8.2007, 20.8.2007 und 21.8.2007 durchgeführt wurden, ohne dass hiefür eine gewerbebehördliche Genehmigung vorliegt. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus der Eignung der beschriebenen Änderung (Zufahrt) Nachbarn durch Lärm im Sinne des § 74 Abs.2 Ziffer 2 GewO zu belästigen."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass über Ansuchen des vormalig unvertretenen Bw mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 15.3.2004 zu GZ. Ge20-127-2003 im vereinfachten Verfahren durch eine gewerbebehördliche Feststellung die Betriebsanlage und zwar die Errichtung und der Betrieb einer Gaststätte mit Gastgarten auf Gst. Nr. , ., KG. U, Gemeinde S, genehmigt worden sei. Dieser Bescheid gelte als Genehmigungsbescheid der Anlage nach Maßgabe der als solche gekennzeichneten Projektsunterlagen und des in der Niederschrift vom 22.1.2004 bzw. 8.3.2004 enthaltenen Befundes. In diesen Projektsunterlagen sei der Lieferanteneingang deutlich gekennzeichnet. Gegenstand der Unterlagen sei, und ist dies für den Betrieb eines entsprechenden Restaurants auch unmittelbar nachvollziehbar, die Möglichkeit der Zulieferung von Waren an der Ostseite der gegenständlichen Betriebsanlage. Es sei als evident anzusehen, dass eine Gaststätte mit Gastgarten entsprechende Zuliefermöglichkeiten haben müsse. Im Zuge der im Bescheid erteilten Aufträge seien bezüglich der Art der Zulieferung keinerlei Beschränkungen angeführt worden.
Die Behörde selbst habe mit Schreiben vom 8.2.2006 explizit festgehalten, dass "wie bereits auch mit dem Berufungswerber anhand der genehmigten Unterlagen besprochen, eine Zulieferung an der Ostseite der gegenständliche Betriebsanlage als genehmigt anzusehen sei. Im zitierten und zu Grunde liegenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 15.3.2004 sei diese Zulieferung nicht näher konkretisiert.
Soll jedoch das Abweichen vom Genehmigungsbescheid unter Strafe gestellt werden, müssten im Genehmigungsbescheid die entsprechenden Bestimmungen so konkretisiert dargelegt werden, dass der Bescheidempfänger hieraus genau schließen könne, welches Verhalten von ihm erwartet werde bzw. welches Verhalten im Falle des Verstoßes bestraft werde.
Da im konkreten Bescheid jedoch keinerlei Auflagen bzw. Gebote und Verbote betreffend die bei einem Gastgewerbebetrieb naturgemäß zwangsläufig notwendigen (und von der Behörde als genehmigt angesehenen) Zulieferungen bestünden, könne eine rechtswidrige Änderung der Betriebsanlage, die zu einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung führen könnte, nicht erkannt werden. Aus dem Umstand der Antragstellung für eine entsprechende Änderungsgenehmigung hinsichtlich einer Lieferantenzufahrt könne aber entgegen der Auffassung der Behörde nicht erkannt werden, dass der Bw sich bewusst gewesen sei, dass eine Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch die Hinzunahme einer Zufahrt für Lieferanten genehmigungspflichtig sei. Tatsächlich habe der Berufungswerber diesen Antrag lediglich deshalb gestellt, weil dem seinerzeit unvertretenen Bw seitens der Behörde eine entsprechende Antragstellung nahe gelegt worden sei. Aus dem Umstand, dass in diesem Sinne und in Anbetracht des Bestrebens des Bw, ein an sich bestehendes Einvernehmen mit der Behörde nicht zu stören, diesem Ansuchen nachgekommen sei, könne keinesfalls ein Schuldeingeständnis in welcher Form immer, abgeleitet werden. Sollte hier seitens der erstinstanzlichen Behörde im Zuge der seinerzeitigen Bescheiderlassung betreffend die Genehmigungspflicht der Betriebanlage ein Fehler dahingehend unterlaufen sein, dass eine Beschränkung der Zulieferung nicht vorgenommen worden sei, könne ein etwaig darüber bestehender Zweifel keinesfalls zu Lasten des Bw ausgelegt werden.
Da sohin weder die objektiven noch die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt seien, werde das Strafverfahren einzustellen sein.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und in den die Genehmigungsverfahren betreffenden Verwaltungsverfahrensakte Ge20-127-2003 sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.11.2008, zu welcher der Vertreter des Bw erschienen ist.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 15.3.2004, Ge20-127-2003, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für den Betrieb und die Errichtung einer Gaststätte auf dem Gst. Nr. , ., KG. U, erteilt. Vom Genehmigungsumfang dieses Bescheids ist die Zufahrt für Lieferanten an der Ostseite der Betriebsanlage nicht umfasst. Zumindest an den im Spruch des Straferkenntnis angeführten Tatzeitpunkten erfolgten an der Ostseite der gegenständlichen Betriebsanlage Lieferantenzufahrten. In unmittelbare Nähe dieser Zufahrt befindet sich das Wohngebäude der Nachbarn H und J F.
Vom Bw wird zu den Tatzeitpunkten die Anlieferung durch Lieferanten an der Ostseite nicht bestritten.
5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der im
§ 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.
5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt.
Dies ist vorliegend der Fall.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 15.3.2004, Ge20-127-2003, wurde die Errichtung und der Betrieb einer Gaststättenbetriebsanlage im Standort Gst. Nr. , ., KG. U, unter Zugrundelegung der eingereichten Projektsunterlagen erteilt.
Aus den vorgelegten Projektsunterlagen ist ersichtlich, dass an der Ostseite ein Lieferanteneingang der Betriebsanlage zugehörig sein soll; in den Projektsunterlagen nicht enthalten ist allerdings die Zufahrt zum Lieferanteneingang.
Ob eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).
Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.
Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).
Das Verfahren zur Betriebsanlagengenehmigung ist ein Projektsverfahren, in dem der Beurteilung die in § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind. Diese Projektsunterlagen bilden den Gegenstand, über die die Behörde im Genehmigungsverfahren zu entscheiden hat und ist die Behörde an den Inhalt des Ansuchens gebunden.
Den Projektsunterlagen kommt unter anderem auch die Bedeutung zu, dass auch in der Folge noch überprüft werden kann, in welcher Ausführung und mit welcher Ausstattung die Anlage genehmigt worden ist. Dadurch, dass die gewerbebehördliche Genehmigung unter Zugrundelegung der Projektsunterlagen, die die entsprechende Ausführung und Ausgestaltung der gastgewerblichen Betriebsanlage beschreibt, erteilt wurde, erlangt diese Ausstattung insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb der Betriebsanlage nur im Rahmen der genannten Ausführung genehmigt ist. Jeder Betrieb über diese beschriebene Ausführung stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar.
Wenn nun vom Bw vorgebracht wird, dass in den dem genannten Genehmigungsverfahren zu Grunde gelegten Projektsunterlagen der Lieferanteneingang deutlich gekennzeichnet war und dadurch konkludent hervorginge, dass auch eine Zulieferung von Waren möglich sein müsse, so ist dem der oben beschriebene im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren vorherrschende Grundsatz des Projektsverfahren entgegenzuhalten. Demnach ist die Zufahrt und eine nach Art und Umfang wie immer geartete Anlieferung von Waren nicht Bestandteil des Genehmigungsbescheides.
Wie oben bereits ausgeführt, begründet nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen usw. herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen, Belästigungen usw. bestehen, ist im Genehmigungsverfahren zu prüfen.
Unbestritten ist, dass sich im unmittelbaren Nahbereich der in Rede stehenden Lieferantenzufahrt für die gastgewerbliche Betriebsanlage Nachbarn befinden. Das Anliefern von Waren stellt zweifellos eine Maßnahme dar, die geeignet ist, die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen zu gefährden, insbesondere ist durch die Anlieferung (mittels Lkw bzw. Pkw) eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schaden oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen. Soweit der Bw vorbringt, dass durch die Genehmigung des Lieferanteneinganges mit Bescheid vom 15.3.2004 auch die Zufahrt genehmigt worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass bereits mit Eingabe vom 10.3.2006 um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch die Errichtung und den Betrieb einer Zufahrt für Lieferanten an der Ostseite der Betriebsanlage angesucht wurde. Zumindest ab diesem Zeitpunkt musste dem Bw klar gewesen sein, dass diese Lieferantenzufahrt nicht vom Genehmigungsumfang des Bescheides vom 15.3.2004 umfasst ist und konnte der Bw nicht davon ausgehen, dass die Erstbehörde das Ansuchen in Behandlung nimmt, wenn keine gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich ist.
5.4. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden die persönlichen Verhältnisse dahingehend revidiert, als der Bw für ein Kind und seine Gattin sorgepflichtig ist.
Wenngleich der Bw tatbestandsmäßig gehandelt hat, ist ihm jedoch als Strafmilderungsgrund zuzubilligen, dass er bemüht, vor geraumer Zeit um gewerbebehördliche Genehmigung für die Lieferantenzufahrt angesucht hat und die Dauer des Genehmigungsverfahrens (innerhalb derer auch die Tathandlung liegen) nicht ausschließlich auf in der Person des Bw gelegene Umstände zurückzuführen ist.
Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände dieses Falles und der persönlichen Verhältnisse des Bw sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz veranlasst, die verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.
II.
Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Seite drucken