Linz, 14.04.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der b m e-L s GmbH & Co KG, vertreten durch D & S Rechtsanwälte, G, vom 17. Februar 2009 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Entscheidung vom 3.2.2009 wegen Nichtzulassung an der zweiten Stufe im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "Lieferung einer Schulverwaltungssoftware inkl. etwaiger notwendiger Anpassung, Inbetriebnahme, Betreuung und Wartung" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3. April 2009, zu Recht erkannt:
Der Nachprüfungsantrag vom 17. Februar 2009, die Entscheidung vom 3. Februar 2009 betreffend Nicht-Zulassung zur Teilnahme für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 69, 70, 75 und 103 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007 iVm § 24 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 17.2.2009 hat die b m e-L s GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Fortführung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme in eventu die Zuschlagserteilung zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass das Land Oberösterreich (im Folgenden: Auftraggeber) einen Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben habe und beabsichtige eine Schulverwaltungssoftware inklusive etwaiger notwendiger Anpassung, Inbetriebnahme, Betreuung und Wartung für die landwirtschaftlichen Berufs- und Fachschulen – LWBFS in Oberösterreich (19 Standorte), optional an 28 weiteren anderen Schulen des Landes Oberösterreich zu beschaffen. Die Teilnahmefrist wurde bis zum 9.12.2008, 12.00 Uhr, festgesetzt und hat die Antragstellerin am 5.12.2008 einen Teilnahmeantrag gestellt.
Mit Fax vom 3.2.2009 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass sie im zweistufigen Verhandlungsverfahren nicht zugelassen werde und wurde auf die quantitativ und auch qualitativ unzureichende Anzahl von vorgelegten Referenzen sowie folglich auf die Nichteignung der Antragstellerin hingewiesen. Diese Entscheidung stelle eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Zum maßgeblichen Sachverhalt führte die Antragstellerin aus, dass sie einen Teilnahmeantrag mit dem Ziel eingebracht habe, zur Angebotslegung eingeladen zu werden. Mit E-Mail vom 23.12.2008 wurde die Antragstellerin vom Auftraggeber um Aufklärung mehrerer Sachverhalte ersucht. Diesem Ersuchen wurde mit Schreiben vom 12.1.2009 fristgerecht nachgekommen.
In weiterer Folge wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 3.2.2009 von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen und begründend angeführt, dass es sich bei den vorgelegten Referenzen „Land Tirol“ und „Landesschulrat Tirol“ lediglich um eine Referenz handle, weshalb lediglich zwei der drei geforderten Referenzinstallationen nachgewiesen worden seien.
Weiters wurde bemängelt, dass die angeführten Referenzinstallationen nicht den Erfordernissen der Teilnahmeunterlagen entsprechen würden, weshalb die technische Leistungsfähigkeit anhand der vorgelegten Unterlagen nicht hätte festgestellt werden können. Daran hätte selbst das Aufklärungsschreiben vom 12.1.2009 mangels nachvollziehbarer Begründung nichts ändern können.
Mit Schreiben vom 10.2.2009 legte die Antragstellerin ihre Standpunkte nochmals dem Auftraggeber dar, woraufhin dieser mit Schreiben vom 12.2.2009 mitteilte, auf seiner Entscheidung, die Antragstellerin zum Vergabeverfahren nicht zuzulassen, zu beharren.
Weiters führte die Antragstellerin aus, dass sie ein eminentes wirtschaftliches Interesse am Vertragsabschluss habe und sie Marktführer für Schulverwaltungssoftware in Österreich sei. Überdies verfüge sie über jahrelange Erfahrung betreffend Umsetzung und laufender Betrieb von Schulverwaltungsprogrammen, weshalb die Antragstellerin technisch in der Lage und geeignet sei, zur Angebotsabgabe eingeladen zu werden.
Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass es durch die Nichtzulassung zur Teilnahme schon insofern zu einer schwerwiegenden Schädigung ihrer Reputation komme, da sich die Antragstellerin in nächster Zeit an weiteren vergleichbaren Vergabeverfahren beteiligen wolle bzw. beteiligt habe. Weiters sei der Antragstellerin durch die Nichtzulassung zur Teilnahme die Gelegenheit genommen worden, mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erhalten. Nach interner Schätzung entstehe durch den Entgang des Auftrages jedenfalls ein Schaden von 75.000 Euro.
Die Antragstellerin erachte sich im subjektiven Recht auf Zulassung zur Angebotsabgabe, einer den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Prüfung und Bewertung ihres Teilnahmeantrages sowie im Recht auf Einhaltung des Grundsatzes eines den freien, fairen, lauteren Wettbewerb fördernden und transparenten Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt.
Zur Behauptung der Rechtswidrigkeit wurde begründend ausgeführt, dass die Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich der Referenzen so gestaltet worden seien, dass es den Bewerbern erheblich erschwert sei bzw. unmöglich gemacht werde, ihre technische Eignung durch Referenzen unter Beweis zu stellen und komme durch die Gestaltung der gegenständlichen Ausschreibung der Leistungsfähigkeit keine Bedeutung zu. Da sich die Antragstellerin gegen eine Anfechtung der Ausschreibungsunterlage entschieden habe, sei diese bestandsfest geworden. Die Antragstellerin habe drei Referenzen aus dem nicht landwirtschaftlichen Schulbereich vorgelegt und sei ihr nunmehr mit der Entscheidung des Auftraggebers zu Unrecht die technische Eignung abgesprochen worden.
Die Antragstellerin erbringe genau die ausschreibungsgegenständliche Dienstleistung, nämlich webbasierte Schulverwaltungsprogramme, für landwirtschaftliche Berufs- und Fachschulen in drei Bundesländern, nämlich Salzburg, Kärnten und Tirol, sowie Schulverwaltungsprogramme für Berufsschulen in sieben Bundesländern und verfüge damit über jahrelange Erfahrung, was die Umsetzung und den laufenden Betrieb von derartigen Lösungen betrifft. Die Antragstellerin sei sehr wohl technisch in der Lage und geeignet, aufgrund ihres Teilnahmeantrags und der vorgelegten Referenzen bei einer Bewerberreihung unter die besten Drei gereiht zu werden und in der Folge zur Angebotsabgabe eingeladen zu werden und nach Einladung zur Angebotsabgabe nicht nur ein solches Angebot zu erstatten, das allen Anforderungen des Dienstleistungsauftrages vollinhaltlich entspricht, sondern sich obendrein als das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne des anzuwendenden Bestbieterprinzips erweist.
Zwar werden im Rahmen des Punktes II 4. lit.a bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit die durch mindestens drei Referenzinstallationen unter Beweis zu stellen wäre, keine weiteren zahlenmäßigen Voraussetzungen verlangt, sondern wird nur auf vergleichbare erbrachte Leistungen abgestellt, allerdings wird in weiterer Folge bei den Auswahlkriterien nicht nur der gleichzeitige Zugriff von mindestens 200 Usern, sondern auch 50 Schulstandorte verlangt um die maximale Punkteanzahl zu erhalten, sodass sowohl die Antragstellerin als auch jeder andere Mitbewerber gehalten sei, solche Referenzen zu präsentieren, die in weiterer Folge eine möglichst hohe Punkteanzahl erhalten. Die Antragstellerin erbringt die vergleichbare Dienstleistung Schulverwaltungssoftware für landwirtschaftliche Berufs- und Fachschulen zwar in drei Bundesländern und wäre insofern auch in der Lage Referenzen vorzulegen, allerdings bestehen in keinem Bundesland österreichweit 50 Schulstandorte für landwirtschaftliche Berufs- und Fachschulen und wären daher die Referenzen aller drei Bundesländer daher nicht geeignet, in der Auswahlphase zum Erfolg zu führen. Zwar haben die drei Bundesländer Salzburg, Tirol und Kärnten in Summe mehr als 50 Schulstandorte, jedoch weisen sie drei unterschiedliche Auftraggeber aus. Es hat daher die Antragstellerin drei Referenzen aus dem nichtlandwirtschaftlichen Schulbereich vorgelegt, wobei es sich bei den Referenzen "Landesschulrat für Tirol" und "Amt der Tiroler Landesregierung" nicht um ein und denselben Auftraggeber handle, weil in einem Fall ("Sokrates Web" Basisversion) das Land Tirol als Auftraggeber fungiere mit dem Ziel, eine Software für das Bildungscontrolling für 570 Pflichtschulen zu erstellen. Im anderen Fall fungierten die Gemeinden als jeweilige Schulerhalter als Auftraggeber für das Produkt "Sokrates Web" Vollversion. Lediglich aus Vereinfachungsgründen wurde die Referenzbestätigung vom Landesschulrat Tirol sozusagen als zentrale Schulbehörde eingeholt. Auch daraus, dass aus Optimierungsgründen die Software für das Bildungscontrolling des Landes Tirol vor ca. einem Jahr in das Rechenzentrum der Antragstellerin übersiedelt wurde, lässt sich nicht ableiten, dass es sich um dasselbe Produkt bzw. um denselben Auftraggeber handle.
Es sei nicht gerechtfertigt, die gegenständlichen Referenzen als nicht annähernd dem gewünschten Leistungsumfang entsprechend zu beurteilen, und sei von der Antragstellerin hingewiesen worden, dass Fragen der zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens die Aspekte des "Landeslehrercontrollings" auf die erste Phase der technischen Eignung vorverlagert würden. Die Antragstellerin sei im Zuge der Angebotslegung auch in der Lage diesen Leistungsgegenstand abzudecken. Die Antragstellerin wickle Referenzprojekte für landwirtschaftliche Berufs- und Fachschulen in drei Bundesländern ab, welche mit der Komplexität und den Vorgaben des Landes Oberösterreich durchaus vergleichbar seien. Darüber hat die Antragstellerin Webapplikationen für die Budgetverwaltung von Bundesschulen entwickelt, welche höchste Ansprüche an korrekte Datenverarbeitung und Datensicherheit stelle und in fast allen Bundesländern eingesetzt werde.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 27. Februar 2009 wurde darauf hingewiesen, dass der Typ der betreuten Schulen hinsichtlich der nachzuweisenden Referenzinstallationen nicht ausschlaggebend gewesen sei, entscheidend sei vielmehr der in Anbetracht des Ausschreibungsgegenstandes vergleichbare Funktionsumfang. Die Anzahl der User und Schulstandorte spiele nicht bei der Feststellung der grundsätzlichen Eignung des Bewerbers sondern bei der Auswahl der geeignetsten Bewerber eine Rolle. Bei der "Referenz Tirol" handle es sich um einen Auftraggeber, da Schulerhalter der Pflichtschulen nur die jeweilige Gemeinde sei. Allerdings sei jedenfalls von einem Adressat des in Rede stehenden Auftrags auszugehen. Auch fehle die erforderliche Qualität der Referenzen, weil die Sokrates Basisversion keinesfalls die geforderten Funktionalitäten erfülle, da diese Version lediglich jene Funktionalitäten abdecke, die für die Erfüllung des Bildungsdokumentations-Gesetzes notwendig seien. Es sei daher weder die erforderliche Anzahl der Referenzen noch die Anforderungen an diese erfüllt und der abgegebene Teilnahmeantrag also jedenfalls mangelhaft. Es sei daher das Nachprüfungsbegehren ab- bzw. zurückzuweisen.
Gleichzeitig wurden die geforderten Unterlagen vorgelegt, nämlich Angaben und Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung sowie über den geschätzten Auftragswert, Bewerbungsunterlagen, Datum der Übersendung an die Antragstellerin, Schreiben über die Bekanntgabe der Nichtzulassung, Prüfprotokoll und Schriftverkehr mit der Antragstellerin.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 3. April 2009 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin mit Rechtsvertretung sowie das Land Oberösterreich als Auftraggeber und die vergebende Stelle teilgenommen haben.
4. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Parteienäußerungen steht als erwiesen fest:
4.1. Mit Absendung am 29. Oktober 2008 wurde die Ausschreibung "Lieferung einer Schulverwaltungssoftware inkl. etwaiger notwendiger Anpassung, Inbetriebnahme, Betreuung und Wartung" als Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union veröffentlicht. Die Teilnahmefrist endete am 9.12.2008. Die Antragstellerin hat am 5.12.2008 rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gestellt. Einem Aufklärungsersuchen des Auftraggebers vom 23.12.2008 wurde fristgemäß mit Antwortschreiben vom 12.1.2009 entsprochen. Dabei wurde hinsichtlich der Referenz "Stadtamt Graz" einerseits und der Referenzen "Landesschulrat für Tirol" und "Amt der Tiroler Landesregierung" andererseits Aufklärung erteilt, nämlich dass letztere zwei unterschiedliche Auftraggeber seien, wobei die Tiroler Landesregierung für die Applikation Sokrates Web Basisversion (Bildungsdokumentation) als Schulerhalter, hingegen für die Applikation Sokrates Web Vollversion die Gemeinden jeweils als einzelne Schulerhalter Auftraggeber seien. Es wurde eine Dokumentation über den Funktionsumfang Sokrates Web Vollversion und Sokrates Web Basisversion beigefügt.
Mit Fax vom 3.2.2009 wurde der Antragstellerin von dem Auftraggeber die Entscheidung bekannt gegeben, sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen, weil es sich bei den Referenzen "Land Tirol" und "Landesschulrat für Tirol" tatsächlich nur um eine Lizenz handle, weil es sich bei beiden Referenzen um denselben Schultyp handle, beide Programmversionen (Basisversion und Vollversion) auf demselben Server mit derselben Datenbank laufen und der Umstieg von der Bildungsdokumentation Basisversion auf die Vollversion durch Freischaltung von zusätzlichen Funktionalitäten erfolgt. Auch handle es sich bei beiden Referenzen um denselben Auftraggeber. Auch handle es sich um keine vollwertige Referenz, da sowohl die Lehrerverwaltung als auch die Lehrerabrechnung weder mit der Sokrates Bildungsdokumentation Basisversion noch mit der Vollversion gemacht werden. Dazu wird eine Eigenentwicklung der DVT (Datenverarbeitung Tirol) herangezogen. Da weder eine Lehrerverwaltung noch eine Lehrerabrechnung im Einsatz ist, ist die Erfüllung von gesetzlichen Verpflichtungen wie zum Beispiel Landeslehrercontrolling–Verordnung nicht überprüfbar.
Die Antragstellerin hat am 10.2.2009 eine neuerliche Darlegung ihres Standpunktes gemacht und der Auftraggeber am 12.2.2009 die Entscheidung der Nichtzulassung bestätigt.
4.2. Die Teilnahmeunterlage regelt unter Punkt I.1. bei der Projektbeschreibung, dass eine Standardsoftware mit möglichst geringem dezentralen Betreuungsaufwand zum Einsatz kommen soll (zentrale Web-Applikation, zentraler MSSQL-Server). Das Produkt soll die Verwaltungsvereinfachung aller administrativen Abläufe an den Schulen und den zuständigen Behörden ermöglichen. Im Speziellen sind dies:
1. die Verwaltung von Schulen, Lehrern und Schülern sowie die Erfüllung diverser Gesetze und Verordnungen (zB Bildungsdokumentationsgesetz, Landeslehrercontrolling-Verordnung);
2. die Aufbereitung der Daten zur Lehrerabrechnung (die Lehrerabrechnung an sich erfolgt im landeseigenen Programm "IPA" – Schnittstelle!);
3. optional: Stundenplanoptimierung oder Schnittstelle zu "gp-Untis".
In Punkt II.4. werden Nachweise zur technischen Leistungsfähigkeit gefordert, nämlich
a) der Bewerber hat mindestens drei Referenzinstallationen mit Referenzschreiben der jeweiligen Auftraggeber vorzuweisen, die belegen, dass er vergleichbare Leistungen erbracht hat, wie jene, die diesem Verhandlungsverfahren zugrunde liegen (Web-basierende Schulverwaltungssoftware mit vergleichbarem Funktionsumfang).
Es ist geregelt, dass Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) jedenfalls folgende Angaben enthalten müssen:
… 4. Leistungsumfang (gleichzeitige User, Schulstandorte, die mit derselben zentralen EDV-Server-Infrastruktur betrieben werden)
In Punkt IV der Teilnahmeunterlage sind Auswahlkriterien festgehalten, wobei im Einsatz befindliche Referenzinstallationen, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind (Web-basierende Schulverwaltungssoftware mit vergleichbarem Funktionsumfang), bewertet werden. Es müssen drei Referenzprojekte angegeben werden, von denen jedes insgesamt 100 Punkte erhält, wenn sie die folgenden Erfordernisse kumulativ erfüllen:
1. gleichzeitiger Zugriff von mindestens 200 User,
2. mindestens 50 Schulstandorte, die mit derselben zentralen EDV-Server-Infrastruktur betrieben werden.
Erfüllt die Referenz das Kriterium der 200 gleichzeitigen User nicht, wird pro vier User weniger (kaufmännisch gerundet) ein Punkt abgezogen.
Erfüllt die Referenz das Kriterium 50 Schulstandorte nicht, wird für jeden Schulstandort weniger ein Punkt abgezogen.
Anhand der Punktevergabe erfolgt eine Bewerberreihung. Die besten Drei werden in weiterer Folge zur Angebotsabgabe eingeladen.
4.3. Die Antragstellerin legte eine Referenz der Stadt Graz, Stadtschulamt, vom 4.12.2008 über die Leistung webbasierte Schulverwaltung für 208 gleichzeitige User und 69 Schulstandorte mit derselben EDV-Server-Infrastruktur vor.
Weiters legte sie eine Referenz des Landesschulrates für Tirol vom 24.11.2008 für webbasierte Schulverwaltung "Sokrates Web" für durchschnittlich 230 gleichzeitige User und an 282 Schulstandorten mit derselben zentralen EDV-Server-Infrastruktur vor.
Schließlich legte sie eine Referenz des Landes Tirol vom 2.7.2008 für ca. 300 allgemeinbildende Pflichtschulen in Tirol mit webbasierter Schulverwaltung – Basislevel Bildungsdokumentation auf freiwilliger Basis vor. In einem Ergänzungsschreiben vom 5.12.2008 teilte die Antragstellerin mit, dass die Sokrates Basis-Bildungsdokumentation im Rechenzentrum der Antragstellerin betrieben und gewartet wird. Ursprünglich wurde die Applikation allen allgemeinbildenden Pflichtschulen des Landes Tirol (ca. 570 Schulen) zur Verfügung gestellt mit einer Zugriffsrate von weit über 200 gleichzeitigen Benutzern. Derzeit sind noch knapp 300 Schulen, die das System verwenden, der Rest der Schulen arbeitet bereits auf der Vollversion von Sokrates Web.
4.4. Im Grunde dieser drei vorgelegten Referenzen in Zusammenhalt mit der dazu gegebenen Aufklärung der Antragstellerin vom 12.1.2009 hält daher der Auftraggeber im Prüfprotokoll vom 2. Februar 2009 die Entscheidung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme fest und begründet diese damit, dass nur zwei der drei geforderten Referenzen vorgelegt wurden und die Referenzinstallationen nicht mit den in den Teilnahmeunterlagen genannten Leistungen vergleichbar sind.
4.5. Zu den strittigen Referenzen Land Tirol und Landesschulrat für Tirol steht aufgrund der Angaben der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nunmehr fest, dass es sich bei den durch das Land Tirol referenzierten ca. 570 Schulen um allgemeinbildende Pflichtschulen in Tirol handelt. Nicht relevant ist dabei, ob es sich um Volks-, Hauptschulen und polytechnische Lehrgänge sowie Sonderschulen, sonderpädagogische Einrichtungen und Pflichtschulen mit privatem Schulerhalter handelt oder Pflichtschulen, deren Schulerhalter ausschließlich die Gemeinden sind. Es ist jedoch erwiesen, dass ursprünglich bei sämtlichen Pflichtschulen durch die Antragstellerin die Bildungsdokumentation im Auftrag der Landesregierung Tirol in Abstimmung mit dem Unterrichtsministerium installiert wurde und ursprünglich in einem eigenen Rechenzentrum des Landes Tirol betrieben und betreut wurde. Dies stellt die Software Sokrates Web Bildungsdokumentation in der Basisversion dar. Die Antragstellerin hat sodann eine eigene Software Sokrates Web Schulverwaltung Vollversion entwickelt und diese Software einzelnen Gemeinden des Landes Tirol als Schulverwaltungssoftware geliefert und im Rechenzentrum der Antragstellerin betreut. An ca. 282 Standorten wurde die Sokrates Web Schulverwaltungssoftware Vollversion geliefert, sodass dort die Bildungsdokumentation weggefallen ist. Es verblieben daher tatsächlich 294 Pflichtschulen im Land Tirol mit der Bildungsdokumentation, wobei vor ca. einem Jahr auch die Betreuung dieser Bildungsdokumentation vom Rechenzentrum der Antragstellerin übernommen wurde.
Die Sokrates Web Basisversion ist eine Software zur Bildungsdokumentation nach dem Bildungsdokumentations-Gesetz und enthält in einer Grundversion auch die Schülerverwaltung, nicht aber Beurteilungssysteme und Zeugniserstellung. Ebenfalls ist in der Basisversion keine Lehrerverwaltung enthalten.
In der Sokrates Web Vollversion ist neben der Bildungsdokumentation die gesamte Schülerverwaltung enthalten. Das Landeslehrercontrolling nach der Landeslehrercontrolling-Verordnung, nämlich die Lehrerverwaltung und Lehrerabrechnung, ist mit der Referenz des Landesschulrates Tirol nicht abgedeckt, weil diese Daten über ein eigenes Programm, welches durch die DVT-GesmbH, das ist die Datenverarbeitung des Landes Tirol, zur Verfügung gestellt wird, erfasst werden: Dabei handelt es sich um eine Eigenentwicklung und wird diese vom Rechenzentrum der DVT-GmbH betreut. Dies geht auch aus der bei der Aufklärung dem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Dokumentation des Sokrates Web – Vollversion Funktionsumfang, hervor, wonach die Lehrerverwaltung und Lehrerabrechnung in dieser Dokumentation nicht enthalten ist.
Es steht fest, dass die Sokrates Web Basisversion, nämlich die Bildungsdokumentation, etwa 30 % des geforderten Gesamtleistungsumfanges ausmacht, die Sokrates Web Vollversion deckt mit der Schülerverwaltung etwas mehr ab, aber jedenfalls nicht den geforderten Umfang, ausgehend von der vorgelegten Dokumentation.
Die vorgelegte Dokumentation der Sokrates Web – Vollversion enthält nur jene Teile, die im Land Tirol tatsächlich genutzt werden. Die Antragstellerin führt dazu in der mündlichen Verhandlung aus, dass die Sokrates Web Vollversion auch die Lehrerverwaltung und Lehrerabrechnung im Umfang der Ausschreibung enthält. Die geforderten Dokumentationsunterlagen enthalten die Lehrerverwaltung und –abrechnung nicht.
4.6. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Februar 2009, VwSen-550447/4/Wim/Pe/Ps, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber Land Oberösterreich die Fortsetzung des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 17. April 2009, untersagt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Das Vergabeverfahren wurde vom Land Oberösterreich durchgeführt und unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sub.lit.dd BVergG 2006 ist im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Nicht-Zulassung zur Teilnahme eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Nicht-Zulassungsentscheidung vom 3. Februar 2009 und ist rechtzeitig. Der Antrag ist zulässig.
Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006).
5.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 69 BVergG 2006 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.
Gemäß § 70 Abs.1 Z4 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.
Gemäß § 75 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z4 je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5. bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Dienstleistungsaufträgen können ua. eine Liste der in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen verlangt werden (§ 75 Abs.7 Z1 BVergG 2006).
Gemäß § 103 Abs.4 BVergG 2006 ist Unternehmern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben und die gemäß den §§ 68 bis 78 als befugt, leistungsfähig und zuverlässig anzusehen sind, unter Bedachtnahme auf Abs.6 und 7 Gelegenheit zur Beteiligung am nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und am Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu geben. Gemäß § 103 Abs.6 BVergG darf die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern nicht unter drei liegen. Die objektiven und nicht diskriminierenden Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung bekannt zu geben.
Gemäß § 103 Abs.7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber, wenn in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmen einlangen, unter den befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen.
5.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Es wurde im Nachprüfungsantrag die Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren wegen mangelnder Eignung, nämlich mangelnder technischer Leistungsfähigkeit mangels der erforderlichen Nachweise bekämpft und das Recht auf Zulassung zur Angebotsabgabe, einer den vergaberechtlichen Bestimmungen einer entsprechenden Prüfung und Bewertung des Teilnahmeantrages sowie auf Einhaltung des Grundsatzes des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs und ein transparentes Vergabeverfahren sowie der Gleichbehandlung aller Bieter geltend gemacht.
Es wird festgehalten, dass die Ausschreibungsunterlage bzw. Teilnahmeunterlage nicht angefochten wurde und daher bestandfest geworden ist. Eine Anfechtung, Überprüfung und Änderung der Teilnahmebedingungen ist daher nicht mehr möglich.
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch Beibringung von drei Referenzen mit einem der Ausschreibung vergleichbaren Funktionsumfang gefordert, nämlich webbasierende Schulverwaltungssoftware, nämlich zentrale Web-Applikation und zentraler MSSQL-Server für die Bildungsdokumentation, das Lehrercontrolling und die Schülerverwaltung. Die Antragstellerin erbrachte eine diesen Anforderungen entsprechende Referenz der Stadt Graz. Bei den weiters beigebrachten Referenzen des Landesschulrates Tirol und des Landes Tirol ergab sich im Grunde des Ermittlungs- und Beweisverfahrens, dass es sich hier insgesamt um sämtliche allgemeinbildenden Pflichtschulen im Land Tirol handelt, wobei in der Referenz des Landes Tirol die Schulverwaltungssoftware Sokrates Web Basisversion referenziert ist, welche keinesfalls den Funktionsumfang der gegenständlichen Ausschreibung erfasst, weil neben der Bildungsdokumentation und einer Grundversion der Schülerverwaltung diese Software weitere Funktionen wie gesamte Schülerverwaltung inkl. Beurteilungssystem und Zeugnisbearbeitung, und die Lehrerverwaltung nicht enthält. Die Referenz des Landesschulrates Tirol, stellvertretend für die beauftragenden Schulerhalter, referenziert die Schulverwaltungssoftware Sokrates Vollversion für 282 Standorte mit durchschnittlich 230 gleichzeitigen Usern, wobei in der zu dieser Referenz erstellten Dokumentation der Software die Bildungsdokumentation und Schülerverwaltung enthalten ist, nicht jedoch die Lehrerverwaltung.
Aufgrund dieser Feststellungen ist daher lediglich von 2 gemäß Punkt II.4. lit.a der Teilnahmeunterlage geforderten drei Referenzinstallationen mit Referenzschreiben mit einer vergleichbaren Leistung nachgewiesen und wurden daher die in der Ausschreibung bzw. in der Teilnahmeunterlage geforderten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit nicht zur Gänze erbracht. Dies zeigt sich insbesondere deshalb, weil die Sokrates Web Basisversion lediglich die Bildungsdokumentation beinhaltet und das Land Tirol diese Software für die ursprünglich ca. 570, später knapp 300 Schulstandorte referenziert. Die dem nunmehr ausgeschriebenen Funktionsumfang entsprechende vergleichbare Leistung wird am ehesten durch die Referenz des Landesschulrates Tirol abgedeckt, wobei auch diese Referenz nach der vorgewiesenen Dokumentation – mangels tatsächlicher Installation und tatsächlichen Betriebes – die Lehrerverwaltung nicht enthält und daher die Referenz in Zusammenhalt mit der Dokumentation und dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin nicht den gesamten geforderten Funktionsumfang erfasst. Dass die Schulverwaltungssoftware Sokrates Web Vollversion tatsächlich aber auch die Lehrerverwaltung beinhaltet, wurde im Rahmen der Teilnahme von der Antragstellerin nicht nachgewiesen bzw. der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar dokumentiert.
Es hat daher die Antragstellerin den geforderten Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nicht erbracht, weshalb die Antragstellerin gemäß § 103 Abs.4 und Abs.7 nicht mehr im weiteren Verfahren zuzulassen war.
5.4. Die in der Teilnahmeunterlage angegebenen Auswahlkriterien wurden von der Antragstellerin nicht bekämpft und sind bestandfest geworden. Die Auswahlkriterien sind nicht diskriminierend, werden auf alle Teilnehmer gleichermaßen angewendet, und sind objektiv geeignet, den bestgeeigneten Bewerber herauszufinden. Sie sind in der optionalen Absicht von 47 Schulstandorten mit je vier Usern pro Standort realistisch begründet und sollen dem Auftraggeber die leistungsfähigsten Unternehmen im Hinblick auf diese Größenordnung beibringen. Da aber die Antragstellerin mangels des erforderlichen Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit nicht in die nähere Auswahl gelangte, waren auf sie auch die Auswahlkriterien und Punktebewertungen nicht mehr anzuwenden. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Antragstellerin Marktführerin für Schulverwaltungssoftware in Österreich und in ganz Österreich im Schulbereich tätig zu sein behauptet. Feststeht, dass die erforderlichen Nachweise gemäß den Teilnahmeunterlagen nicht beigebracht wurden. Es wurde daher zurecht die Nichtzulassung ausgesprochen. Es war daher in der Folge der Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassungsentscheidung abzuweisen.
6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, in wie fern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.
Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Oö. Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der Antrag war abzuweisen.
Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 74,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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