Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420570/8/SR/Sta

Linz, 19.03.2009

 

 

B E S C H L U S S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider aus Anlass der Beschwerde der T G und A Handels GmbH, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in  I, K, durch eine dem Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis zurechenbare vorläufige Beschlagnahme eines Geldspielapparates samt Inhalt im Zusammenhang mit einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz den Beschluss gefasst:

 

 

Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos eingestellt. Ein Aufwandersatz findet nicht statt.

 

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG iVm § 67 Abs. 1 Z. 2 AVG 1991; §§ 67c, 74 und 79a AVG 1991.

 

 

B e g r ü n d u n g :

 

1. Mit der am 4. Dezember 2008 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangten Eingabe vom 2. Dezember 2008 hat die Beschwerdeführerin (im Folgenden Bf) Maßnahmenbeschwerde wegen Beschlagnahme eines "Spielautomaten GSA 600979 samt 350 Euro Bargeld und zwei Schlüssel"  am 21. August 2008 durch der belangten Behörde zurechenbare Organe erhoben.

 

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass der Betreiber des Lokals am 28. August 2008 zu Protokoll gegeben habe, dass der Aufstellplatz an die Bf vermietet sei und sohin der Automat der Bf gehöre.

Mit Bescheid vom 21. November 2008, zugestellt am 26. November 2008 (GZ Pol96-87-2008), habe die belangte Behörde einen Beschlagnahmebescheid erlassen. Dagegen sei Berufung erhoben worden.

 

Durch die rechtsgrundlose Beschlagnahme, die zumindest vom 28. August 2008 bis zum 26. November 2008 gedauert habe, sei die Bf in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums gemäß Art. 5 Staatsgrundgesetz verletzt.

 

Begründend wurde vorgebracht, dass "die vorläufige Beschlagnahme durch die PI R erstmalig mit Bescheid vom 21.11.2008" ausgesprochen worden sei. Nach Ausführungen zu § 39 VStG und Literaturverweisen zitierte die Bf die höchstgerichtliche Judikatur wie folgt:

"Solange die Behörde die Beschlagnahme weder durch Bescheid bestätigt noch die beschlagnahmten Gegenstände tatsächlich zurückgegeben hat, liegt über die gesamte Dauer der Beschlagnahme eine umfassende Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, die als solche in das Eigentumsrecht eingreift (vgl. VfSlg. 9099/1981; VfGH vom 4.10.1980, B625/78 und vom 12.06.1986, B906/84)."

 

Da die belangte Behörde spätestens seit der Vernehmung des Zeugen G einen Beschlagnahmebescheid erlassen hätte können, greife die Beschlagnahme vom 28. August 2008 bis zum 26. November 2008 jedenfalls in das Eigentumsrecht der Bf ein.  

 

Abschließend wurde die Fällung des nachstehenden Erkenntnisses beantragt:

"Die Beschwerdeführerin ist dadurch, dass der Apparat Marke Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm `Dollar Bill´ samt Euro 350,-- Inhalt, am 21.08.2008 um ca. 22.00 Uhr vorläufig beschlagnahmt wurde, insoweit in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten recht auf Unversehrtheit des Eigentums gemäß Artikel 5 Staatsgrundgesetz verletzt, als diese Maßnahme über den 28.08.2008 hinaus andauerte."

 

An Kosten begehrte die Bf einen Betrag von 1.268,74 Euro.

 

2.1. Mit Schreiben vom 19. Jänner 2009, eingelangt am 22. Jänner 2009, erstattete die belangte Behörde eine Gegenschrift mit Akten- und Berufungsvorlage.

 

In der Gegenschrift trat die belangte Behörde der Beschwerde entgegen, beantragte deren Zurückweisung, in eventu deren Abweisung und den gebührenden Aufwandersatz.

 

Begründend führte die belangte Behörde nach der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen der Bf und der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes aus, dass sowohl im Zuge der vorläufigen Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht als auch bei der Erlassung des Beschlagnahmebescheides durch die belangte Behörde der begründete Verdacht bestanden habe, dass mit dem von der Beschlagnahme betroffenen Spielapparat gegen § 5 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz verstoßen werde. Da unabhängig von einer Bestrafung der Spielapparat für Verfallen erklärt werden kann, bestand bzw. besteht die Absicht der belangten Behörde, den von der Beschlagnahme betroffenen Spielapparat samt Inhalt für verfallen zu erklären. Nach weitergehenden Ausführungen zur "Gefahr im Verzug" legte die belangte Behörde dar, dass die behördliche Beschlagnahmeentscheidung "so rasch als möglich" ergangen sei. Erwiesenermaßen sei ihr die Anzeige der Polizeiinspektion R erst am 27. Oktober 2008 zugegangen und das entscheidungsrelevante Sachverständigengutachten sei erst am 18. November 2008 bei ihr eingelangt. Entgegen der Ansicht der Bf habe die belangte Behörde nicht schon nach der Befragung des Zeugen G den Beschlagnahmebescheid erlassen können, da ihr zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Anzeige vorgelegen sei. In zeitmäßiger Hinsicht stehe die Vorgangsweise der belangten Behörde durchaus im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes (vgl. B942/87 vom 12.03.1988 und B906/84 vom 12.06.1986).

 

Abschließend werde angemerkt, dass die Maßnahmenbeschwerde gemeinsam mit der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde erhoben worden und zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die vorläufige Beschlagnahme bereits beendet war und keine Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mehr vorgelegen sei.      

 

2.2. Die Gegenschrift der belangten Behörde wurde der Bf mit Schreiben vom
26. Jänner 2009 zur Kenntnisnahme übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

 

Nach gesonderter Übersendung des nachfolgend dargestellten Amtsgutachtens vom 11. November 2008 teilte der Rechtsvertreter am 16. März 2009 mit, dass der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten werde. 

3.1. Aus dem aktenkundigen und an die Bf adressierten Bescheid über eine Beschlagnahme vom 21. November 2008, Pol96-87-2008, geht die Anlastung einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 Z. 1 iVm § 15 Abs. 1 Z. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl. Nr. 106/2007) hervor. In der Präambel des Bescheides wurde der Bf folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

"Aufstellung eines Spielapparates des Herstellers Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm `Dollar Bill´, bei dem es sich um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel handelt, in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum des Lokales `C C R in  R., G, obwohl dies verboten ist. Die o.a. Verwaltungsübertretung wurde am 21.08.2008, zwischen 21.30 Uhr und 22.15 Uhr festgestellt."

 

In der Begründung hat die belangte Behörde auf die Anzeige der Polizeiinspektion R vom 21. Oktober 2008, GZ A2/7065/2008-Kle, und das Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik, Zl. U-BS-060000/730-2008-Fs, vom 11. November 2008, in dem  festgestellt worden war, dass es sich bei dem am 21. August 2008 beschlagnahmten Geldspielapparat mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill" um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel handelt, Bezug genommen und zur Sicherung des Verfalles folgende Gegenstände, die schon von den Organen der Polizeiinspektion R am 21. August 2008, um 22.50 Uhr, gemäß § 6 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz iVm § 39 Abs. 2 VStG entfernt worden waren, beschlagnahmt:

 

1 Spielapparat des Herstellers Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill", samt 350,-- Euro Inhalt.

 

3.2. Gegen den Beschlagnahmebescheid vom 21. November 2008, zugestellt am 26. November 2008, hat die Bf durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter die Berufung vom 2. Dezember 2008 rechtzeitig mit Fax am 2. Dezember 2008 eingebracht.

 

Begründend brachte die Bf vor, dass die belangte Behörde "über die von ihrem Hilfsorgan `aus eigener Macht´ (§ 39 Abs. 2 VStG) vollständig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen oder die beschlagnahmten Gegenstände zurückzustellen" habe. Der durch die vorläufige Beschlagnahme bewirkte unmittelbare behördliche Zugriff werde rechtswidrig und verletzte das Eigentumsrecht, wenn nicht unverzüglich, d.h. so rasch wie möglich von der zuständigen Behörde ein Bescheid gemäß § 39 Abs. 1 VStG erlassen und der beschlagnahmte Gegenstand zurückgestellt werde (VfGH 12.03.1988, B942/87 u.a.). Die belangte Behörde habe dadurch, dass sie die vorläufige Beschlagnahme über den Zeitpunkt hinaus aufrecht erhalten habe, zu dem sie einen Beschlagnahmebescheid erlassen hätte müssen, einen Fehler begangen, welcher der Gesetzlosigkeit gleich zu setzen sei. Die Bf sei daher in ihrem Eigentumsrecht verletzt und schon aus diesem Grunde leide der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit.

 

Ohne nähere Ausführungen bestritt die Bf abschließend, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät um einen Spielapparat handle, der dem Oö. Spiel­apparate- und Wettgesetz widerspreche.

 

3.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der Aktenlage und nach Einsicht in die Beschwerde festgestellt, dass die bekämpfte vorläufige Beschlagnahme durch Polizeiorgane nicht Gegenstand eines selbständigen Verfahrens über eine Maßnahmebeschwerde sein kann (vgl. VwSen-420461/6/WEI/Ps vom 28. September 2006 und den Beschluss des VwGH vom 24. April 2007, Zl. 2006/17/0281-8, mit dem die Behandlung der Beschwerde gegen den zitierten Beschluss des Oö. Verwaltungssenates abgelehnt wurde).    

 

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß Art. 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

 

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl. VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl. VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

 

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl. mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht10, Rz 610).

 

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Auch Verwaltungsakte, die bloß als Maßnahme zur Vollstreckung vorangegangener Bescheide anzusehen sind, können nicht als Maßnahmen der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden (vgl. u.a. VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 11.333/1987; 11.880/1988, 12.091/1989; 12.340/1990; 12.368/1990).

 

4.2. Der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass, "sofern eine Beschlagnahme bescheidmäßig verfügt worden ist, diese nicht mehr Gegenstand einer Beschwerdeführung sein kann" (vgl. VfSlg 9099/1981 und VfSlg 10524/1985). Im Beschluss vom 11. Juni 1981, B243/80 (VfSlg 9099/1981) führte der Verfassungsgerichtshof erläuternd aus, dass mit der bescheidmäßigen Beschlagnahme die vorläufige nicht mehr selbständig existent sei und daher auch nicht mehr unmittelbar Objekt einer Beschwerde sein könne. Beachtenswert ist, dass im zugrundeliegenden Sachverhalt die vorläufige Beschlagnahme am 3. April 1980 und die bescheidmäßige am 8. August 1980 erfolgt ist.

 

Dieser Ansicht hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 18. Mai 1987, 86/10/0157 (VwSlg 12.470 A/1987), angeschlossen und in diesem vergleichbaren Fall, wo nach mehreren Wochen nachträglich eine Bestätigung der vorläufigen Beschlagnahme durch Erlassung eines Bescheides erfolgt ist, ausgesprochen, dass "mit der Erlassung des Beschlagnahmebescheides der Beschwerdegegenstand (die vorläufige Beschlagnahme) weggefallen und damit das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden" sei. Im Zusammenhang mit dem Zuspruch von Aufwandersatz gelangte der Verwaltungsgerichtshof zur Ansicht, dass ein Fall der Klaglosstellung im Sinne des § 33 Abs. 1 VwGG nicht vorliege. Mit der Erlassung des Beschlagnahmebescheides habe der als rechtswidrig bekämpfte Zustand der vorläufigen Beschlagnahme aufgehört, die Beschwerde sei zwar gegenstandslos geworden, dies sei aber nicht durch eine Klaglosstellung des Bf geschehen. Dies habe zur Folge (Hinweis auf den Beschluss eines verstärkten Senates vom
9. April 1980, VwSlg 10.092 A/1980), dass der Verwaltungsgerichtshof das Beschwerdeverfahren zwar einzustellen habe, die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Aufwandersatzes an den Bf aber nicht vorliegen würden. Vielmehr komme ausschließlich § 58 VwGG zur Anwendung, wonach jede Partei ihren Aufwand selbst zu tragen habe, soweit §§ 47 bis 56 VwGG nichts anderes bestimmen.

 

Im Erkenntnis vom 13. März 1988, B942/87 (VfSlg 11650/1988), hat der Verfassungsgerichtshof nach Literaturverweisen zu § 39 VStG dargelegt, dass "der durch die vorläufige Beschlagnahme bewirkte unmittelbare Zugriff rechtswidrig wird und das Eigentumsrecht verletzt, wenn ein Bescheid gemäß     § 39 Abs. 1 VStG nicht unverzüglich, das heißt so rasch wie möglich, von der zuständigen Behörde erlassen oder der beschlagnahmte Gegenstand zurückgestellt wird". Im Sinne der Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes ist ein Beschlagnahmebescheid der zuständigen Behörde dann "unverzüglich" ergangen, wenn dieser von der Behörde zu dem Zeitpunkt erlassen wurde, in dem ihr ein Urteil darüber möglich war, ob die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 1 VStG vorlagen. 

 

Seiner Rechtsprechung folgend hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. September 1988, B159/88 (VfSlg 11820/1988), weitergehend ausgeführt, dass die Erlassung des Beschlagnahmebescheides ab seiner Zustellung an den Bf die Beschlagnahme decke, jedoch nicht über die Rechtmäßigkeit der bis zu seiner Erlassung erfolgten faktischen Maßnahme abspreche (vgl. auch VwGH vom 30.01.1991, 89/01/0442). Jedenfalls liege eine Rechtsverletzung für den Zeitraum zwischen der erfolgten vorläufigen Beschlagnahme und deren Fortdauer bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die belangte Behörde in der Lage und verpflichtet war, über den fortdauernden Grundrechtseingriff der Beschlagnahme durch Bescheid abzusprechen, nicht vor.

 

4.3.1. Gemäß § 39 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VStG kann die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegen­ständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung dieser akzessorischen Nebenstrafe bescheidmäßig die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Bei Gefahr in Verzug können die Organe nach § 39 Abs. 2 VStG derartige Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen; sie haben jedoch dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

 

§ 39 VStG kommt jedoch nur insoweit (und damit insgesamt bloß subsidiär) zum Tragen, als in den jeweils sachverhaltsbezogen maßgeblichen Materiengesetzen nicht Abweichendes geregelt ist.  

 

Im vorliegenden Fall werden die mit einer Überprüfung entsprechend betrauten Organe gemäß § 6 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz ermächtigt,  Spielapparate ohne vorausgehendes Verfahren zu entfernen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen gegen die Bestimmungen des Oö. Spielapparate- und Wettgesetz verstoßen wurde.

 

Nach der Legaldefinition des § 2 Z. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sind Spielapparate technische Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind; unter Geldspielapparaten sind gemäß § 2 Z. 3 lit. a Oö. Spielapparate- und Wettgesetz u.a. solche Spielapparate zu verstehen, bei denen das Spielergebnis oder Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt, wobei Spielapparate mit Geldspielprogrammen jedenfalls als Geldspielapparate gelten.

 

Auf Grund der in § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz enthaltenen "salvatorischen Klausel", wonach sämtliche Bestimmungen dieses Gesetzes derart auszulegen sind, dass sich - insbesondere, soweit Angelegenheiten des Glücksspielmonopols berührt werden - jeweils keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende Wirkung ergibt, müssen jedoch zur Ermittlung des Gehaltes der in § 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz enthaltenen Legaldefinitionen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 20/1989, i.d.F. 145/2006 (im Folgenden: GSpG), herangezogen werden.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes solche Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.

 

Nach § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspiel­apparates dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird; ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt; werden diese hingegen in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt, so fallen sie gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nur dann nicht unter das Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

Daraus folgt insgesamt, dass Glücksspiele und Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten grundsätzlich dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Mit Blick auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GSpG dürfen sie daher ausnahmsweise nur dann und insoweit gemäß Art. 15 Abs. 1 B‑VG i.V.m. § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz einer landesgesetzlichen Regelung zugeführt werden, als sie (entweder nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt oder) in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt werden und der Spieleinsatz 0,50 Euro oder der Gewinn 20 Euro nicht übersteigt.

 

Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich daraus einerseits, dass als Spielapparate i.S.d. § 2 Z. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz bzw. als Geldspielapparate i.S.d. § 2 Z. 3 leg. cit. nur solche Geräte gelten, die auch als Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG angesehen werden können, und andererseits, dass der Einsatz höchstens 0,50 Euro pro Spiel oder der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel betragen darf, um solcherart insgesamt zu vermeiden, dass den in § 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz festgelegten Begriffen ein Inhalt unterstellt wird, der in verfassungswidriger Weise in das aus dem Glücksspielmonopol des Bundes erfließende Regelungsregime eingreift: Weil insbesondere auch durch die GSpG-Novelle 1997 (BGBl.Nr. I 69/1997) - wie sich aus den Erläuterungen zur diesbezüglichen Regierungsvorlage (vgl. 680 BlgNR, 20. GP, S. 5) ergibt - der Umfang des Glücksspielmonopols nicht verändert werden sollte, darf der Landesgesetzgeber sohin bloß das sog. "kleine Glücksspiel" - und auch dieses nur, soweit es in Form einer Ausspielung, also mittels eines Glücksspielautomaten (oder derart, dass kein Bankhalter mitwirkt) durchgeführt wird – regeln (vgl. VwSen-420556/28/Gf/Mu/Ga vom
28. November 2008). 

 

Wie sich aus dem Gutachten des Amtssachverständigen des Landes Oberösterreich (Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik) vom 11. November 2008, U-BS-060000/730-2008-Fs, ergibt, handelt es sich beim vorliegenden Spielapparat (Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill") um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel, bei dem in deren Spielverlauf rotierende Walzen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses auf dem Bildschirm des Videospielapparates dargestellt werden. Das Spielprogramm weist eine Auto-Start-Funktion auf. Ist diese aktiviert, läuft der gesamte Spielablauf automatisch durch das Programm selbsttätig gesteuert ohne Einfluss des Spielers ab. Der Einsatz beträgt höchstens 0,50 Euro und der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel.

 

Daraus folgt, dass es sich um ein in den Anwendungsbereich des Oö. Spiel­apparate- und Wettgesetz fallendes Gerät handelte, sodass dessen Beschlagnahme auf § 6 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz gestützt werden konnte.  

 

4.3.2.1. Die mit der Überprüfung betrauten Organe haben am 21. August 2008 aufgrund des Verdachtes eines Verstoßes gegen das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz den vorliegenden Geldspielapparat samt Inhalt gemäß § 6 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz entfernt.

 

Ohne auf die Beschlagnahme Bezug zu nehmen, hatte der Rechtsvertreter der Bw mit Fax vom 1. September 2008 der belangten Behörde das nunmehrige Vollmachtsverhältnis mitgeteilt und die Akteneinsicht beantragt.

 

Erst nachdem die einschreitenden Polizeibeamten F B (niederschriftliche Befragung am 21. August 2008) und F G (niederschriftliche Befragung am 28. August 2008) als Zeugen und F M als Verdächtigen ("Verdacht der Übertretung nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz", Vernehmung und niederschriftliche Befragung am 17. September 2008) einvernommen haben, übermittelten sie der belangten Behörde die Anzeige vom 21. Oktober 2008 gegen F G und F M und teilten dieser die "Beschlagnahme" des vorliegenden Geldspielapparates mit. Die Anzeige (GZ A2/7065/2008-Ke) langte bei der belangten Behörde am 27. Oktober 2008 ein.

 

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 hat die belangte Behörde den Akt an die BPD Innsbruck übermittelt und auf diesem Wege der Bf die Akteneinsicht ermöglicht.

 

Aufgrund des Ersuchens der belangten Behörde vom 4. November 2008 hat der Amtssachverständige des Landes Oberösterreich (Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik) im Gutachten vom 11. November 2008, U-BS-060000/730-2008-Fs, festgehalten, dass es sich beim vorliegenden Spielapparat (Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill") um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel handle, bei dem in deren Spielverlauf rotierende Walzen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses auf dem Bildschirm des Videospielapparates dargestellt werden. Das Spielprogramm weise eine Auto-Start-Funktion auf. Ist diese aktiviert, laufe der gesamte Spielablauf automatisch durch das Programm selbsttätig gesteuert ohne Einfluss des Spielers ab. Der Einsatz betrage höchstens 0,50 Euro und der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel.

Das Gutachten langte am 18. November 2008 bei der belangten Behörde ein.

 

Am 13. November 2008 hat der Rechtsvertreter der Bf eine Stellungnahme eingebracht und darauf hingewiesen, dass bislang kein Beschlagnahmebescheid ergangen sei, obwohl nach der ständigen Judikatur ein solcher unverzüglich zu erlassen wäre.

 

Mit Bescheid vom 21. November 2008 hat die belangte Behörde die vorliegenden Gegenstände zur Sicherung des Verfalls in Beschlag genommen.

 

Zeitgleich mit der Berufung gegen den angeführten Bescheid hat die Bf am
4. Dezember 2008 eine Maßnahmenbeschwerde eingebracht.

 

4.3.2.2. Die Entfernung von Spielapparaten nach § 6 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz stellt wie die Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 2 VStG lediglich eine vorläufige Maßnahme dar. Nach § 6 Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz hat die belangte Behörde die Beschlagnahme des Spielapparats samt Inhalt anzuordnen, wenn dies erforderlich ist, um den Verfall zu sichern oder um sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird.

 

Der unter Punkt 4.2. wiedergegebenen Judikatur der Höchstgerichte folgend hat die belangte Behörde über die von ihrem Hilfsorgan veranlasste "Entfernung der Spielapparate" unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen.

 

Eine Beschlagnahmeentscheidung ist dann unverzüglich ergangen, wenn die belangte Behörde diese zu dem Zeitpunkt getroffen hat, in dem ihr ein Urteil darüber möglich war, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme (d.h. deren weitere Aufrechterhaltung) vorgelegen sind. 

 

Unbestritten hat die belangte Behörde von der vorläufigen Beschlagnahme erst am 27. Oktober 2008 durch die Anzeige der mit der Überprüfung betrauten Organe  Kenntnis erlangt. In dieser Anzeige wird darauf hingewiesen, dass der "Einsatzleiter" die Beschlagnahme ausgesprochen habe und die Bestätigung über die vorläufige Beschlagnahme (Block Nr. 065303/14 – RvInsp K) ausgefolgt worden sei.

 

Zum Zeitpunkt der Anzeigenübermittlung lag noch keine Aufforderung der Bw vor, die beschlagnahmten Gegenstände zurückzugeben. Ein derartiges Ersuchen langte erst am 13. November 2008 bei der belangten Behörde ein.

 

Unmittelbar nach Kenntnisnahme des Anzeigeninhaltes hat die belangte Behörde die Erstellung des vorliegenden Gutachtens veranlasst, um zu klären, ob der erforderliche (begründete) Verdacht auch noch im Zeitpunkt ihrer Entscheidung (siehe VwGH vom 26. Jänner 2009, 2005/17/0223) vorliegt. Da der erforderliche Verdacht der belangten Behörde durch das am 18. November 2008 einlangende Gutachten bestätigt wurde, hat sie anschließend den Beschlagnahmebescheid erlassen. Aufgrund der Aktenlage (Einlangen des Gutachtens und Erlassung des Beschlagnahmebescheides) ist davon auszugehen, dass der Abspruch über die Beschlagnahme so rasch wie möglich erlassen worden ist. 

 

Abstellend auf die Judikatur der Höchstgerichte wurde die Bf durch die fortdauernde Beschlagnahme (im angefochtenen Umfang) nicht in ihren Rechten verletzt.

 

4.3.3. Im vorliegenden Fall wird mit der am 4. Dezember 2008 eingebrachten Maßnahmenbeschwerde wegen der Beschlagnahme eines Spielapparates des Herstellers Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill", samt 350,-- Euro Inhalt im "C C R" in  R, G, am 21. August 2008 um 22.50 Uhr genau dasselbe Recht verfolgt als mit der am 2. Dezember 2008 bei der belangten Behörde per Fax eingelangten Berufung vom 2. Dezember 2008 gegen den die gleichen Gegenstände betreffenden Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde vom 21. November 2008.

 

Die grundsätzlichen Überlegungen der Höchstgerichte (siehe Punkt 4.2.) treffen auf die unverzügliche Beschlagnahmebescheiderlassung durch die belangte Behörde zu. Die vorläufige Beschlagnahme vom 21. August 2008 hat mit der unverzüglichen Erlassung des Bescheides vom 21. November 2008 ihre Bestätigung erfahren und kann ab diesem Zeitpunkt zur Vermeidung von Zweigleisigkeiten für die Verfolgung desselben Rechts kein zulässiger Gegenstand einer grundsätzlich subsidiären Maßnahmenbeschwerde mehr sein.

 

Über den Rechtsanspruch der Bf ist vielmehr in dem wegen des Beschlagnahmebescheides der belangten Behörde zur Zahl VwSen-300867/1/SR/

2008 anhängigen Berufungsverfahren abzusprechen. Die Bf kann ihr Anliegen daher im Verwaltungsverfahren geltend machen.

 

Mangels einer bislang ergangenen Berufungsentscheidung ist die Bf daher noch nicht klaglos gestellt, das anhängige Beschwerdeverfahren wegen der vorläufigen Beschlagnahme ist aber analog zu den Ausführungen in VwSlg 12.470 A/1987 als gegenstandslos einzustellen.

 

4.4. Wie bereits dargelegt, hat der Oö. Verwaltungssenat mit Beschluss vom
28. September 2006, VwSen-420461/6/WEI/Ps, in einem vergleichbaren Fall eine Maßnahmenbeschwerde für gegenstandslos erklärt. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. April 2007, Zl. 2006/17/0281-8, abgelehnt.  

 

5. Gemäß der Sonderregelung des § 79a AVG hat die im Verfahren nach § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Nach § 79a Abs 2 AVG ist der Beschwerdeführer obsiegende Partei, wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird. Wird die Beschwerde zurück- oder abgewiesen oder vor der Entscheidung zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde obsiegende Partei (§ 79a Abs 3).

 

Im vorliegenden Fall der Einstellung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit gibt es keine obsiegende Partei iSd § 79a AVG, weshalb auch die Regelung über den Ersatz der Aufwendungen nicht zur Anwendung kommen kann. Es greift vielmehr der allgemeine Grundsatz nach § 74 AVG, wonach im Verwaltungsverfahren jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst zu bestreiten hat, wenn nicht ein Kostenersatzanspruch in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist.

 

Im Ergebnis hat daher im vorliegenden Verfahren keine Partei Anspruch auf Aufwandersatz.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

 

 

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