Linz, 20.03.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der T G und A H GmbH, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 21. November 2008, Pol96-87-2008, betreffend Beschlagnahme eines Geldspielapparates zu Recht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und die vorgenommene Beschlagnahme aufrechterhalten.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG und §§ 6 und 15 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz.
B e g r ü n d u n g :
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom
21. November 2008, Zl. Pol96-87-2008, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 39 VStG iVm. den §§ 6 Abs. 1 und 15. Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl. Nr. 106/2007) und unter Hinweis auf eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 Z. 1 iVm § 15 Abs. 1 Z. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz gegenüber der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt abgesprochen:
"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben:
Aufstellung eines Spielapparates des Herstellers Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm `Dollar Bill´, bei dem es sich um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel handelt, in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum des Lokales `C C R´ in R, G, obwohl dies verboten ist. Die o.a. Verwaltungsübertretung wurde am 21.08.2008, zwischen 21.30 Uhr und 22.15 Uhr festgestellt.
Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 Z. 1 iVm. § 15 Abs. 1 Z. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl. Nr. 106/2007.
Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:
1 Spielapparat des Herstellers Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm `Dollar Bill´, samt 350,-- Euro Inhalt.
Rechtsgrundlage: § 39 VStG iVm. §§ 6 Abs. 1 und 15 Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl. Nr. 106/2007."
In der Begründung hat die belangte Behörde auf die Anzeige der Polizeiinspektion R vom 21. Oktober 2008, GZ A2/7065/2008-Kle, und das Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik, Zl. U-BS-060000/730-2008-Fs, vom 11. November 2008, in dem festgestellt worden war, dass es sich bei dem am 21. August 2008 beschlagnahmten Geldspielapparat mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill" um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel handelt, Bezug genommen. Nach genauer Beschreibung des Spielapparates und der Darstellung des Spielablaufes, sowie des möglichen Geldeinsatzes als auch des höchstmöglichen Gewinnes ist die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung nach wie vor der begründete Verdacht besteht, dass mit dem vorliegenden Spielapparat gegen § 5 Abs. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz verstoßen werde. Abschließend führte die belangte Behörde aus, dass beabsichtigt sei, den entfernten Spielapparat samt seinem Inhalt für verfallen zu erklären.
1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid vom 21. November 2008, zugestellt am 26. November 2008, hat die Bw durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter die Berufung vom 2. Dezember 2008 rechtzeitig mit Fax am 2. Dezember 2008 eingebracht.
Begründend brachte die Bw vor, dass die belangte Behörde "über die von ihrem Hilfsorgan `aus eigener Macht´ (§ 39 Abs. 2 VStG) vollständig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen oder die beschlagnahmten Gegenstände zurückzustellen" habe. Der durch die vorläufige Beschlagnahme bewirkte unmittelbare behördliche Zugriff werde rechtswidrig und verletzte das Eigentumsrecht, wenn nicht unverzüglich, d.h. so rasch wie möglich von der zuständigen Behörde ein Bescheid gemäß § 39 Abs. 1 VStG erlassen und der beschlagnahmte Gegenstand zurückgestellt werde (VfGH 12.03.1988, B942/87 u.a.). Die belangte Behörde habe dadurch, dass sie die vorläufige Beschlagnahme über den Zeitpunkt hinaus aufrecht erhalten habe, zu dem sie einen Beschlagnahmebescheid erlassen hätte müssen, einen Fehler begangen, welcher der Gesetzlosigkeit gleich zu setzen sei. Die Bw sei daher in ihrem Eigentumsrecht verletzt und schon aus diesem Grunde leide der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit.
Ohne nähere Ausführungen bestritt die Bw abschließend, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät um einen Spielapparat handle, der dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz widerspreche.
1.3. Die Bezirkshauptmannschaft hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt, eine Gegenäußerung abgegeben und darin zum Ausdruck gebracht, dass die angesprochenen Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes nicht entscheidungsrelevant seien, die Absicht bestehe, die beschlagnahmten Gegenstände für verfallen zu erklären und nach wie vor Gefahr in Verzug vorliege, da weiterhin Tatbegehungsgefahr bestehe. Im Hinblick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liege keine Verletzung des Eigentumsrechts vor und laut eingeholtem Sachverständigengutachten handle es sich beim entfernten Apparat um einen dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz widersprechenden Geldspielapparat. Es werde daher beantragt, die Berufung abzuweisen.
1.4. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen und die Gegenäußerung wurde der Bw das der behördlichen Entscheidung zugrundeliegende Gutachten zur Kenntnis gebracht. Nach Kenntnisnahme teilte der Rechtsvertreter der Bw mit, dass er im Hinblick auf die Verdachtslage den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschlagnahmeverfahren nicht mehr aufrecht erhalte. Falls erforderlich, werde er entsprechende Beweismittel in einem allfällig zu führenden Verwaltungsstrafverfahren darlegen.
2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem Vorlageakt ergibt sich folgender relevanter Sachverhalt:
Zufolge eines mündlichen Auftrages der belangten Behörde wurde am 21. August 2008 eine Kontrolle der im C C R, R, G, aufgestellten Spielapparate durchgeführt. Bei der Kontrolle, die nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz erfolgte, wurde in einem Nebenraum des Lokals der in Betrieb stehende Geldspielapparat (Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm "Dollar Bill") festgestellt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle spielte F B. Über Befragen gab dieser an, dass er an diesem Abend 250 Euro an Einsatz bezahlt habe.
Gegenüber den einschreitenden Beamten gab der Pächter des Lokals an, dass er den Nebenraum an die Bw vermietet habe und er 50% vom Umsatz erhalte.
Nach der Sachverhaltsaufnahme verfügte der Einsatzleiter die Beschlagnahme des gegenständlichen Geldspielapparates samt der darin befindlichen 350 Euro. Über die Beschlagnahme wurde dem Pächter die Bestätigung, Block Nr. 065303, Blatt Nr. 14, ausgefolgt.
In der niederschriftlichen Einvernahme am 28. August 2008, vorgenommen von einem Beamten der Polizeiinspektion R, gab der Lokalpächter an, dass er den Raum, in dem der Geldspielapparat beschlagnahmt worden sei, vor ca. 6 Monaten an die Bw vermietet habe. Die Spieleinnahmen seien von der Spieldauer abhängig und würden im Monat durchschnittlich 9.000 Euro betragen.
Aufgrund der Angaben des Pächters wurde der Geschäftsführer der Bw, F M, am 17. September 2008 von einer Beamtin der Polizeiinspektion R niederschriftlich befragt. Zum verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurf gab er an, dass er dem Pächter 12 Spielautomaten geliehen habe, da dieser Automaten für ein Turnier benötigte. Dass das Verleihen illegal gewesen sei, habe er nicht gewusst.
Am 21. Oktober 2008 übermittelte die Polizeiinspektion R der belangten Behörde die Anzeige gegen F G (Pächter des kontrollierten Lokals) und F M (Geschäftsführer der Bw) samt Niederschriften, Beschlagnahmebestätigung und Tatortfotos. Der Ermittlungsakt der Polizeiinspektion langte am 27. Oktober 2008 bei der belangten Behörde ein.
Entsprechend dem Begehren in der Vertretungsanzeige schickte die belangte Behörde mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 den Verwaltungsakt an die BPD Innsbruck und gewährte der Bw Akteneinsicht.
Über Ersuchen der belangten Behörde erstellte der Amtssachverständige des Landes Oberösterreich (Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik) am 11. November 2008, U-BS-060000/730-2008-Fs, ein Gutachten.
Danach "handelt es sich beim vorliegenden Spielapparat (Ainsworth Game Technology Ltd., Type Ambassador, Seriennummer XAR 601816, Geräte-Nummer GSA 600979, SV-Nr. E5/12-99, mit dem installierten Spielprogramm `Dollar Bill´) um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videowalzenspiel. Bei dem Videowalzenspielprogramm werden in deren Spielverlauf rotierende Walzen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses auf dem Bildschirm des Videospielapparates dargestellt werden. Das Spielprogramm weist eine Auto-Start-Funktion auf. Ist diese aktiviert, läuft der gesamte Spielablauf automatisch durch das Programm selbsttätig gesteuert ohne Einfluss des Spielers ab, solange ein CREDITS Guthaben vorhanden ist. Das Ergebnis eines einzelnen Spiels – Videowalzenspiels – hängt ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab. Es besteht die Möglichkeit in Abhängigkeit eines vorangehenden Würfelspiels die Höhe des Gewinns zu beeinflussen. Die erhöhten Gewinnaussichten werden durch ein vorausgehendes Würfelspiel erkauft, wobei das Walzenspiel automatisch gestartet wird, wenn die Symbole beider Würfel übereinstimmen. Beim Würfelspiel wird der CREDIT-Stand bei jedem Spiel entsprechend dem Einsatz verringert. Die Gewinne je Spiel sind auf maximal CREDITS 20 beschränkt. Nach der Entgeltzuordnung für die einzelnen Spielprogramme entspricht die Eingabe eines 10 Euro-Scheins einem CREDITS Guthaben von € 10,00."
Abgesehen von der rechtlichen Argumentation hat sich die Bw zur bestehenden Verdachtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde nicht geäußert. Die Bw hat lediglich bestritten, dass es sich beim beschlagnahmten Apparat um einen (verbotenen) Geldspielapparat handelt. Sie hat jedoch im Beschlagnahmeverfahren von der Vorlage entsprechender Beweismittel Abstand genommen.
3. Aufgrund der derzeitigen Aktenlage und den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass es sich beim vorliegenden Spielapparat um einen Geldspielapparat nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz handelt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. § 6 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sieht die "Entfernung von Spielapparaten" und den "Verfall" vor.
Besteht der begründete Verdacht, dass mit Spielapparaten oder Spielprogrammen gegen die Bestimmungen dieses Landesgesetzes verstoßen wird, können die mit der Überprüfung betrauten Organe gemäß § 6 Abs. 1 Spielapparate oder Spielprogramme samt aller an diese Apparate angeschlossenen Geräte, wie z. B. Geldeinzieh- bzw. Geldwechselgeräte oder dergleichen, mit ihrem Inhalt auf Kosten und Gefahr der Betreiberin oder des Betreibers ohne vorausgehendes Verfahren entfernen.
Gemäß § 6 Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz hat die Behörde die Beschlagnahme des Spielapparates anzuordnen, wenn dies erforderlich ist, um den Verfall zu sichern oder um sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird.
Gemäß § 15 Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz können Spielapparate und alle an solchen Apparaten angeschlossenen Geräte, Spielprogramme sowie Wettterminals, die entgegen diesem Landesgesetz oder einer auf Grund dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnung aufgestellt oder betrieben werden, von der Behörde unabhängig von einer Bestrafung samt ihrem Inhalt für verfallen erklärt werden.
Gemäß § 39 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 VStG kann die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung dieser akzessorischen Nebenstrafe bescheidmäßig die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Bei Gefahr in Verzug können die Organe nach § 39 Abs. 2 VStG derartige Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen; sie haben jedoch dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.
§ 39 VStG kommt jedoch nur insoweit (und damit insgesamt bloß subsidiär) zum Tragen, als in den jeweils sachverhaltsbezogen maßgeblichen Materiengesetzen nicht Abweichendes geregelt ist.
Nach der Legaldefinition des § 2 Z. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sind Spielapparate technische Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und keine Unterhaltungsgeräte sind; unter Geldspielapparaten sind gemäß § 2 Z. 3 lit. a Oö. Spielapparate- und Wettgesetz u.a. solche Spielapparate im Sinn der Z. 2 zu verstehen, bei denen das Spielergebnis oder Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt, wobei Spielapparate mit Geldspielprogrammen jedenfalls als Geldspielapparate gelten.
Aufgrund der in § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz enthaltenen "salvatorischen Klausel", wonach sämtliche Bestimmungen dieses Gesetzes derart auszulegen sind, dass sich - insbesondere, soweit Angelegenheiten des Glücksspielmonopols berührt werden - jeweils keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende Wirkung ergibt, müssen jedoch zur Ermittlung des Gehaltes der in § 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz enthaltenen Legaldefinitionen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F. 145/2006 (im Folgenden: GSpG), herangezogen werden.
Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes solche Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.
Nach § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird; ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt; werden diese hingegen in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt, so fallen sie gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nur dann nicht unter das Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.
Daraus folgt insgesamt, dass Glücksspiele und Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten grundsätzlich dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Abstellend auf Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GSpG dürfen sie daher ausnahmsweise nur dann und insoweit gemäß Art. 15 Abs. 1 B‑VG i.V.m. § 1 Abs. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz einer landesgesetzlichen Regelung zugeführt werden, als sie (entweder nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt oder) in Form einer Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt werden und der Spieleinsatz 0,50 Euro oder der Gewinn 20 Euro nicht übersteigt.
Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich daraus einerseits, dass als Spielapparate i.S.d. § 2 Z. 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz bzw. als Geldspielapparate i.S.d. § 2 Z. 3 leg. cit. nur solche Geräte gelten, die auch als Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG angesehen werden können, und andererseits, dass der Einsatz höchstens 0,50 Euro pro Spiel oder der Gewinn höchstens 20 Euro pro Spiel betragen darf, um solcherart insgesamt zu vermeiden, dass den in § 2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz festgelegten Begriffen ein Inhalt unterstellt wird, der in verfassungswidriger Weise in das aus dem Glücksspielmonopol des Bundes erfließende Regelungsregime eingreift: Weil insbesondere auch durch die GSpG-Novelle 1997 (BGBl. Nr. I 69/1997) - wie sich aus den Erläuterungen zur diesbezüglichen Regierungsvorlage (vgl. 680 BlgNR, 20. GP, S. 5) ergibt - der Umfang des Glücksspielmonopols nicht verändert werden sollte, darf der Landesgesetzgeber sohin bloß das sog. "kleine Glücksspiel" - und auch dieses nur, soweit es in Form einer Ausspielung, also mittels eines Glücksspielapparates (oder derart, dass kein Bankhalter mitwirkt) durchgeführt wird – regeln (vgl. VwSen-420556/28/Gf/Mu/Ga vom
28. November 2008).
4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 39 VStG ausführt, genügt nach dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 VStG der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für welche der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. Für die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme, die bei Vorliegen eines bestimmten Verdachtes zulässig ist, ist nicht erforderlich, dass die Übertretung des Gesetzes zum Zeitpunkt der Beschlagnahme bereits erwiesen ist. So darf eine Beschlagnahme bereits dann verfügt werden, wenn die näheren Umstände für die Begehung einer solchen Verwaltungsübertretung sprechen (vgl. VwGH vom 29.4.2002, 96/17/0431 mit weiteren Nennungen).
Das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sieht gemäß § 15 Abs. 3 die Möglichkeit des Verfalls vor und fordert für die Vornahme der Entfernung einen begründeten Verdacht. Neben der Verfallssicherung kann die Beschlagnahme auch deshalb vorgenommen werden, damit sichergestellt ist, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird. Von einer fortgesetzten Begehung ist bereits dann auszugehen, wenn in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz verstoßen wurde.
Die belangte Behörde hat nach Einholung des vorliegenden Gutachtens die Beschlagnahme zu Recht auf das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz und § 39 VStG gestützt.
Im Hinblick auf das gegenständliche Gutachten des Amtssachverständigen (Qualifikation des beschlagnahmten Apparates als Geldspielapparat), den Feststellungen zum Spielablauf und zum Charakter des Spiels, liegen zum Zeitpunkt der nunmehrigen Entscheidung sowohl der gemäß § 6 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz erforderliche begründete Verdacht eines Verstoßes (Aufstellen eines Geldspielapparates) als auch der im Abs. 3 angesprochene Sicherungsbedarf vor.
Die Berufung war daher spruchgemäß abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Christian Stierschneider
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