VwSen-251823/14/Lg/Sta

Linz, 24.03.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 29. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R A, B, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Mai 2008, Zl. SV96-133-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Firma A KEG mit Sitz in H, L, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft vom 28.8.2007 bis 30.8.2007 den mazedonischen Staatsangehörigen S A beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes F R U vom 7.9.2007. Demnach sei am 30.8.2007 und ca. 10.15 Uhr durch Organe des Finanzamtes F R U auf der Baustelle in E, H, der gegenständliche Ausländer bei einer Kontrolle in verschmutzter Arbeitskleidung bei Vorarbeiten für die Auftragung eines Fassadenputzes (Streichen der Sparren bei der Garage und auf der Giebelseite des Hauses) angetroffen worden. Dabei sei angegeben worden, dass die Arbeiten im Auftrag der Firma A KEG, H, L, durchgeführt wurden. Der ebenfalls anwesende Berufungswerber habe den Kontrollorganen die Auskunft gegeben, dass er der erste und der gegenständliche Ausländer der zweite Firmenchef sei.

Laut Firmenbuchauszug handle es sich bei der A KEG um eine Kommandit-Erwerbsgesellschaft mit Sitz in H, N, L. Der Berufungswerber sei der unbeschränkt haftende Gesellschafter, der gegenständliche Ausländer der Kommanditist.

Der gegenständliche Ausländer habe am 4.7.2007 beim AMS T einen Antrag auf Feststellung gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gestellt. Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 18.7.2007 abgewiesen worden.

Laut Angaben des Berufungswerbers habe dieser gemeinsam mit seinem Sohn, dem gegenständlichen Ausländer, seit dem 28.8.2007 auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Ebenfalls aus den Angaben des Berufungswerbers ergebe sich, dass der Ausländer mit ca. 1.500 Euro bis 1.600 Euro pro Monat für seine Tätigkeit entlohnt wird. Dies sei auch durch die Angaben des gegenständlichen Ausländers bei seiner Einvernahme durch die Beamten des Finanzamtes F R U bestätigt worden.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7.9.2007 sei unbeantwortet geblieben.

Auf Grund der Angaben des Berufungswerbers und des gegenständlichen Ausländers stehe fest, dass der Ausländer die genannten Arbeiten für die KEG durchgeführt habe. Zwar sei der Ausländer Kommanditist dieser Firma, doch übe er persönlich keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung aus. Der diesbezügliche Antrag auf einen Feststellungsbescheid sei abgewiesen worden.

Es stehe außer Frage, dass der gegenständliche Ausländer von der KEG beschäftigt worden sei. Er sei mit ca. 1.500 Euro bis 1.600 Euro pro Monat für seine Tätigkeit entlohnt worden. Bei der Tätigkeit des Ausländers handle es sich um eine unselbstständige Tätigkeit; dies ergebe sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit – Vorarbeiten für die Auftragung eines Fassadenputzes (Streichen der Sparren bei der Garage und auf der Giebelseite des Hauses) - , die der Ausländer im Auftrag und für Rechnung der KEG geleistet habe.

2. In der Berufung wird dagegen einwendet:

"Mein Sohn, Herr S A war nicht entgeltlich beschäftigt. Er war in der Firma Kommanditist. Und wenn das Gesetz die Gründung einer KEG mit dem Herrn S A erlaubt, dann behaupte ich, dass ich nicht fahrlässig gehandelt habe und mein Sohn hat keine unselbständige Tätigkeit ausgeübt und er hat nicht im Auftrag und für die Rechnung meiner Firma gearbeitet. Der § 1152 ABGB trifft nicht zu. Mein Sohn war als Kommanditist am Gewinn beteiligt.

Weiters gebe ich zu bedenken, dass sowohl ich als auch mein Sohn, Herr S A, ohne Dolmetsch vernommen wurden. Vor allem der Sohn kann nicht Deutsch, sodass auch diese Vorgangsweise für die Entscheidung und die Begründung in der Straferkenntnis nicht als gesetzeskonform gewertet werden kann.

Betreffend Ihre Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.10.2007 gebe ich bekannt, dass ich keine solche, auch nicht die Hinterlegungsanzeige, erhalten habe. Sonst hätte ich natürlich damals schon reagiert und eine entsprechende Stellungnahme abgegeben, um zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen. Die Behörde hat hier dem gebotenen Parteienverhör zu wenig zum Erfolg verholfen. Es liegt daher ein wesentlicher Verfahrensfehler wegen unvollständig durchgeführtem Beweisverfahren vor.

Somit ersuche ich die zuständige Behörde um Aufhebung dieser Straferkenntnis, weil ich mir keiner strafbaren Tat schuldig gemacht habe. Und es ist auch kein Schaden entstanden. Bei S A handelt es sich um meinen Sohn, als nahen Familienangehörigen und nicht um einen firmenfremden. Dazu war er Kommanditist in der Firma. Außerdem ist die Strafe zu hoch. Die Behörde hat bei Bemessung dieser nicht einmal ihr bekannte Milderungsumstände, wie z.B. Unbescholtenheit, bei S A hat sich um keinen typischen Ausländer (quasi Arbeitnehmer) gehandelt, sondern um meinen Sohn und zugleich Kommanditisten gelten lassen. Weitere Milderungsgründe, die zwar die Behörde möglicherweise nicht gewusst hat, hätte aber leicht wissen/feststellen können, sind: ich verdiene weit weniger als 2.000,- Euro, nämlich ca. 1.300,- im Durchschnitt und habe Sorgepflichten für meine Gattin und schulpflichtiges Kind. Die Behörde hatte keinen Grund für eine höhere Strafe als Mindeststrafe zu verhängen und diese höhere Strafe hat sie auch nicht begründet. Somit hat sie nicht die §§ 32 bis 35 StGB objektiv angewendet. In diesem Sinne wird natürlich auch die Bemessung der Verfahrenskosten bemängelt. Die Behörde ist ihrer Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekommen.

Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des Art. 21 VStG vor.

Ich stelle daher die Anträge:

die Berufungsbehörde möge die o.a. Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen

oder die Straferkenntnis wegen o.e. Verfahrensfehlern aufheben und zur Verfahrensergänzung an die erstinstanzliche Behörde zurückverweisen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Strafantrag vom 7.9.2007 liegt eine Niederschrift mit dem Berufungswerber bei. Darin gab der Berufungswerber unter anderem an, der gegenständliche Ausländer, sein Sohn, sei hauptsächlich mit ihm auf der Baustelle. Er mache Innen- und Außenputz. Der gegenständliche Ausländer arbeite für den Berufungswerber und seine Firma und bekomme 1500 – 1600 Euro pro Monat bezahlt. Der Ausländer wohne seit 1.6.2006 beim Bw. Von November bis März (während der kalten Jahreszeit) arbeite der Ausländer nicht beim Bw sondern in I, wo er eine Firma habe ("A S, A"). Der Ausländer habe keine Aufenthaltsbewilligung für Österreich.

Im Personenblatt gab der Ausländer an, seit 1.6.2006 selbstständig für 1.500 Euro pro Monat acht Stunden pro Tag, Montag bis Freitag, für die A KEG zu arbeiten. Der Chef heiße R A.

Der Strafantrag enthält die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zitierte Sachverhaltsdarstellung.

Dem Akt liegt ferner der Verwaltungsvorstrafenausdruck vom 18.10.2007 bei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Berufungswerber sein bisheriges Vorbringen. Als Kommanditist sei der Ausländer (sein Sohn) selbstständig gewesen und sei daher nicht unter das AuslBG gefallen. Er habe "Papiere aus I" (näherhin: eine "Arbeitsbewilligung"), was ebenfalls die Anwendbarkeit des AuslBG ausschließe. Der Berufungswerber habe außerdem beim Landesgericht die Auskunft erhalten, der Ausländer dürfe arbeiten. Der Berufungswerber sei daher der Meinung, dass sein Vorgehen legal sei.

Der Berufungswerber legte ein "MANDATO DI ASSISTENZA" des P A C vom 6.3.2007 in Übersetzung vor. Danach beauftragte der gegenständliche Ausländer die gegenständliche Institution, ihn zum Zweck der Aufenthaltsgenehmigung für selbstständige Arbeiter kostenlos zu informieren und zu beraten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten steht fest, dass der Antrag gem. § 2 Abs.4 AuslBG vom 4.4.2007 auf Feststellung, dass der Ausländer tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der A KEG ausübt, mit Bescheid vom 18.7.2007 abgewiesen wurde. Dieser rechtskräftige Bescheid wirkt im Verhältnis zum Unabhängigen Verwaltungssenat bindend. Schon deshalb war das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach zu bestätigen. Selbst ohne ein Verfahren gem. § 2 Abs.4 AuslBG wäre gem. dieser Bestimmung eine Beschäftigung iSd AuslBG anzunehmen. Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass der Rechtstitel einer allfälligen zusätzlichen Tätigkeit des Ausländers in Italien für die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des Ausländers im österreichischen Unternehmen seines Vaters ohne Bedeutung ist.

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis des Berufungswerbers. Zur Auskunft "des Landesgerichts" ist zu sagen, dass diese nicht von der zuständigen Behörde stammt, was im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unerlässlich wäre. Hingegen hat die zuständige Behörde – das AMS – die Unselbstständigkeit der Tätigkeit des Ausländers sogar bescheidförmig festgestellt, was dem Berufungswerber bekannt sein musste. Als Verschuldensform ist daher Fahrlässigkeit anzunehmen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind die Dauer der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Beschäftigung und die Verschuldensform zu berücksichtigen. Absolute Unbescholtenheit liegt aufgrund zweier (zum Zeitpunkt der gegenständlichen Tat rechtskräftiger und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht getilgter) Vorstrafen nicht vor. Aufgrund dieser Umstände kann mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Die gesetzliche Mindeststrafe kann unter Heranziehung der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht unterschritten werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinn des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das in mangelnden Erkundigungen des Berufungswerbers liegende Verschulden nicht als geringfügig einzustufen, zumal dann, wenn man den gegenständlich hinzutretenden ablehnenden Bescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG berücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder