Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300879/2/Gf/Mu

Linz, 24.03.2009

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Berufung des T D, B W-N, vertreten durch RA Dr. T G, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 29. Jänner 2009, GZ Pol96-71-2007/WIM, wegen mehrerer Über­tretungen des Oö. Jugendschutzgesetzes zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Spruchpunkte 1)b) und 3) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben werden und die zu den Spruchpunkten 1)a) und 2) verhängte Geldstrafe
jeweils auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils auf
5 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.   Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 20 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 29. Jänner 2009, GZ Pol96-71-2007/WIM, wurden über den Rechtsmittelwerber vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 36 Stunden) verhängt, weil er in der Nacht vom 5. zum 6. Mai 2007 in seiner Diskothek in B W-N an zwei Jugendliche unter 18 Jahren einerseits zwei Halbe Cola-Weißwein und drei Gläser Cola-Rum und andererseits drei Halbe Bier ausgeschenkt habe, ohne diese Personen einer Alterskontrolle zu unter­ziehen; darüber hinaus habe er es zu verantworten, dass er einem Jugendlichen den Aufenthalt in seiner Diskothek ohne Aufsichtsperson bis 4.10 Uhr gestattet habe, sowie, dass in seinem Lokal kein Schild mit dem Hinweis, dass an Jugendliche und Alkoholisierte kein Alkohol ausgeschenkt werde, sichtbar montiert gewesen sei. Dadurch habe er zwei Übertretungen des § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 Z. 2 und i.V.m. § 8 Abs. 2 des Oö. Jugendschutzgesetzes, LGBl.Nr. 93/2001, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 90/2005 (im Folgenden: OöJSchG), sowie eine Übertretung des § 12 Abs. 1 i.V.m. 4. Abs. 3 Z. 2 und i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 1 lit. b OöJSchG und eine Übertretung des § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 Z. 1 OöJSchG begangen, weshalb er bezüglich der ersten beiden Übertretungen nach § 12 Abs. 1 Z. 3 OöJSchG und im Übrigen gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 OöJSchG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastete Tat auf Grund einer Anzeige der Polizeiinspektion L und der von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungs- und Erschwerungsgründe  hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 3. Februar 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 17. Februar 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber zunächst vor, dass sich die belangte Behörde nur auf die Sachverhaltsfeststellungen der Polizeiinspektion L gestützt, hingegen die von ihm zur Sprache gebrachten Bedenken einfach übergangen habe. Zudem sei bei der BH Wels-Land als Gewerbebehörde zu GZ Ge96-55-2007/HE ein Strafverfahren wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung anhängig gewesen, welches jedoch mittlerweile eingestellt worden sei. Höchst fraglich sei daher in diesem Zusammenhang die unterschiedliche Beurteilung ein und desselben Sachverhalts. Schließlich seien auch die beantragten ergänzenden Beweisaufnahmen unterblieben, weshalb das Verfahren mangelhaft geblieben sei. Insbesondere seien die vom ausländischen Jugendlichen gemachten Angaben höchst zweifelhaft, weil jener nicht ausreichend Deutsch gekonnt habe. Außerdem sei auch weder der Zeitraum des Alkoholkonsums noch verlässlich festgestellt worden, inwieweit eine übermäßiger Alkoholkonsum vorgelegen habe. Darüber hinaus sei auch nicht klargestellt, ob der um 4.10 Uhr festestellte Aufenthalt eines Jugendlichen tatsächlich schon über die Sperrstunde hinausgereicht habe.  

Da die ihm angelasteten Übertretungen sohin nicht mit ausreichender Sicherheit nachweisbar seien, wird beantragt, das gegenständliche Verfahren einzustellen in eventu die Höhe der verhängten Strafen herabzusetzen.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu GZ Pol96-71-2007; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 4 Abs. 3 Z. 1 und 2 OöJSchG haben Unternehmer, soweit Jugendliche in deren Betrieb den Beschränkungen und Verboten gemäß den §§ 5 bis 9 OöJSchG unterliegen, einerseits auf die für ihren Betrieb maßgeblichen Jugendschutzbestimmungen durch dauernden Aushang oder Auflage deutlich sichtbar hinzuweisen und anderseits die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen zu treffen. In diesem Zusammenhang ist u.a. gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 lit. b OöJSchG einem Jugendlichen vom vollendeten 14. Lebensjahr an bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Aufenthalt in einem Gastgewerbebetrieb ohne Begleitung einer Aufsichtsperson von 5.00 Uhr bis 24.00 Uhr erlaubt.

Nach § 8 Abs. 1 OöJSchG ist Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der übermäßige Alkoholkonsum einerseits sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken andererseits – und zwar auch in Form von Mischgetränken – verboten; gemäß § 8 Abs. 2 OöJSchG dürfen an Jugendlichen auch keine alkoholische Getränke abgegeben werden, welche sie nicht erwerben und konsumieren dürfen.

Gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 OöJSchG begeht u.a. sowohl derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro zu bestrafen, der als Erwachsener den für ein Unternehmen nach § 4 Abs. 3 OöJSchG vorgeschriebenen Jugendschutzbestimmungen zuwiderhandelt, als auch derjenige, der als Erwachsener entgegen dem Verbot des § 8 Abs. 2 OöJSchG an Jugendliche alkoholische Getränke, welche diese nach § 8 Abs. 1 OöJSchG nicht erwerben und konsumieren dürfen, abgibt.

3.2.1. Im gegenständlichen Fall kommt zunächst dem Einwand des Beschwerdeführers dahin, dass hinsichtlich des in Punkt 1)b) angeführten Jugendlichen nicht spruchmäßig festgestellt wurde, innerhalb welchen Zeitraumes ihm die Menge von drei Halben Bier ausgeschenkt worden ist, Berechtigung zu.

Da dieser Jugendliche zum Tatzeitpunkt allseits unbestritten bereits über 16 Jahre alt war, war ihm sohin gemäß § 8 Abs. 1 zweiter Satz OöJSchG lediglich ein „übermäßiger“ Alkoholkonsum verboten. Um daher verlässlich – d.h. mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit – beurteilen zu können, ob der Rechtsmittelwerber an diesen Jugendlichen i.S.d. § 8 Abs. 2 OöJSchG tatsächlich in einem übermäßigen Umfang Alkohol abgegeben hat, hätte es sohin unabdingbar der Ermittlung jenes Zeitraumes, über den hinweg die Abgabe konkret erfolgte, bedurft.

Da dies jedoch unterblieben ist, ermangelt es dem Spruch des Straferkenntnisses an der Feststellung eines essentiellen Tatbestandsmerkmals, das im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Verfolgungsverjährung ex post nicht mehr substituiert werden kann.

Im Ergebnis war daher im Zweifel (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK) zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass insoweit keine Verwaltungsübertretung vorlag.

3.2.2. Hinsichtlich des in Punkt 1)a) angeführten Jugendlichen, der – allseits unbestritten – zum Tatzeitpunkt ebenfalls das 16. Lebensjahr bereits vollendet hatte, gilt grundsätzlich das Gleiche wie unter 3.2.1. ausgeführt.

Allerdings hat dieser im Zuge seinen zeugenschaftlichen Einvernahmen (vgl. die Anzeige der PI L vom 9. Mai 2007, GZ A1/4985/01/2007, und die Niederschrift der BH Wels-Land vom 19. September 2007, GZ Pol96-71-2007/WIM) jeweils dezidiert angegeben, vom Rechtsmittelwerber (nicht nur Alkohol in übermäßigem Umfang, sondern vor allem) auch gebrannten Alkohol ausgeschenkt erhalten zu haben.

Dagegen hat der Beschwerdeführer während des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens keinen substantiellen sachlichen Einwand vorgebracht, sondern nur – und überdies ohne dementsprechende nähere Anhaltspunkte – generell bezweifelt, dass dieser Jugendliche der deutschen Sprache genügend mächtig ist, um komplexe Zusammenhänge entsprechend vermitteln zu können. Da es sich jedoch bei der Frage danach, ob und welche alkoholischen Getränke von ihm im Lokal konsumiert wurden, offensichtlich nicht um eine solche mit einem komplexen Inhalt handelt, käme sohin dem Einwand des Rechtsmittelwerbers offenbar selbst dann keine Berechtigung zu, wenn man als zutreffend unterstellt, dass der Jugendliche der deutschen Sprache tatsächlich nicht in perfekter Weise mächtig ist.

Für die Strafbarkeit gemäß § 12 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 OöJSchG reicht es somit hin, dass an einen über 16 Jahre alten Jugend­lichen ein gebranntes alkoholisches Getränk – hier: 3 Gläser Cola-Rum – abgegeben wurde, und zwar unabhängig davon, ob es dadurch zu einem übermäßigen Alkoholkonsum kam oder nicht.

Insoweit hat der Beschwerdeführer sohin tatbestandsmäßig und – weil er dabei (was auch von ihm selbst gar nicht bestritten wird) die einem durchschnittlichen Gastgewerbetreibenden zumutbare Sorgfalt, nämlich: das Alter des Jugendlichen durch Vorlage eines entsprechenden Ausweises zu überprüfen, außer Acht gelassen hat – auch fahrlässig und somit schuldhaft gehandelt; diesbezüglich ist daher seine Strafbarkeit gegeben.

Angesichts des Umstandes, dass jedoch auch in diesem Zusammenhang eine Ermittlung des Zeitraumes, innerhalb dessen die Abgabe der gebrannten alkoholischen Getränke erfolgte, unterblieben ist, sodass wiederum zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers davon ausgegangen werden muss, dass die Tat bei dem hier in Rede stehenden Jugendlichen zumindest keine gravierenden Konsequenzen nach sich gezogen hat und somit im Ergebnis der spezialpräventive Aspekt der Bestrafung im Vordergrund steht, findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und davon ausgehend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation mit 5 Stunden festzusetzen.

3.2.3. Hinsichtlich Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses steht allseits unbestritten fest, dass dieser Jugendliche zum Tatzeitpunkt wohl bereits über 14 Jahre alt war, aber damals das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt hatte und um 4.10 Uhr von den einschreitenden Sicherheitsorganen ohne Begleitung durch eine Aufsichtsperson im Lokal des Beschwerdeführers angetroffen wurde.

Da es insoweit unerheblich ist, ob zu diesem Zeitpunkt die Sperrstunde bereits tatsächlich eingetreten war, sondern es nach § 5 Abs. 1 Z. 1 lit. b OöJSchG unter derartigen Umständen ausschließlich darauf ankommt, ob der Zeitpunkt der Betretung zwischen 0.00 Uhr und 5.00 Uhr liegt – was im gegenständlichen Fall offenkundig zutraf –, hat der Rechtsmittelwerber auch insofern tatbestandsmäßig sowie durch Unterlassen der gebotenen Ausweiskontrolle fahrlässig und schuldhaft gehandelt; auch diesbezüglich ist daher seine Strafbarkeit gegeben. 

Angesichts des Umstandes, dass auch in diesem Zusammenhang eine Ermittlung des Zeitraumes, ab wann sich der Jugendliche im Lokal aufhielt, unterblieben ist – weshalb wiederum zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers davon ausgegangen werden muss, dass der hier in Rede stehenden Jugendliche erst kurz vor der Durchführung der polizeilichen Kontrolle das Lokal betreten hat, sodass (weil sein Aufenthalt ab 5.00 Uhr bereits legal gewesen wäre) das Ausmaß der Übertretung im Ergebnis jedenfalls nicht als sehr gravierend qualifiziert werden kann – findet es jedoch der Oö. Verwaltungssenat auch insoweit als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und davon ausgehend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation mit 5 Stunden festzusetzen.

3.2.4. Wenn die belangte Behörde dem Beschwerdeführer in Punkt 3) des Straferkenntnisses schließlich dezidiert vorwirft, „im ganzen Lokal kein Schild mit dem Hinweis: ‚An Jugendliche und Alkoholisierte wird kein Alkohol ausgeschänkt’ sichtbar montiert gehabt“ zu haben, ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine gesetzliche Verpflichtung, ein Schild mit einer derartigen Textierung anzubringen, schon von vornherein nicht existiert. Vielmehr bleibt es dem Unternehmer nach § 4 Abs. 3 Z. 1 OöJSchG selbst überlassen, wie er der Verpflichtung dahin, durch einen dauernden Aushang oder eine dauernde Auflage auf die maßgeblichen Jugendschutzbestimmungen deutlich sichtbar hinzuweisen, nachkommen will.

Im Ergebnis wurde daher dem Rechtsmittelwerber die Übertretung eines Tatbestandes angelastet, der in dieser Form als Strafbestimmung nicht existiert, sodass auch insoweit keine Verwaltungsübertretung vorlag.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Spruchpunkte 1)b) und 3) aufgehoben werden und die zu den Spruchpunkten 1)a) und 2) verhängte Geldstrafe jeweils auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils auf 5 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straf­erkenntnis zu bestätigen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf insgesamt 20 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

 

VwSen-300879/2/Gf/Mu vom 24. März 2009:

 

§ 4 Abs. 3 Z. 1 OöJSchG; § 5 Abs. 1 Z. 1 lit. b OöJSchG; § 8 Abs. 1 und Abs. 2 OöJSchG

 

* § 8 Abs. 1 zweiter Satz erste Alternative OöJSchG, § 8 Abs. 2 OöJSchG: Um verlässlich – d.h. mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit – beurteilen zu können, ob der Rechtsmittelwerber an einen Jugendlichen tatsächlich in einem übermäßigen Umfang Alkohol abgegeben hat, bedarf es der Ermittlung jenes Zeitraumes, über den hinweg die Abgabe konkret erfolgte;

* Für eine Strafbarkeit nach § 8 Abs. 1 zweiter Satz zweite Alternative OöJSchG reicht es hingegen hin, dass ein gebranntes alkoholisches Getränk – z.B. Cola-Rum – abgegeben wurde, und zwar unabhängig davon, ob es dadurch auch zu einem übermäßigen Alkoholkonsum kam oder nicht;

 

* Nach § 5 Abs. 1 Z. 1 lit. b OöJSchG kommt es ausschließlich darauf an, ob der Zeitpunkt der Betretung zwischen 0.00 Uhr und 5.00 Uhr liegt; da jedoch in diesem Zusammenhang eine Ermittlung des Zeitraumes, ab wann sich der Jugendliche konkret im Lokal aufhielt, unterblieben ist – weshalb zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers davon ausgegangen werden muss, dass der Jugendliche erst kurz vor der Durchführung der polizeilichen Kontrolle das Lokal betreten hat, sodass (weil sein Aufenthalt ab 5.00 Uhr bereits legal gewesen wäre) das Ausmaß der Übertretung im Ergebnis jedenfalls nicht als sehr gravierend qualifiziert werden kann –, ist die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

* § 4 Abs. 3 Z. 1 OöJSchG enthält keine gesetzliche Verpflichtung, im Lokal ein Schild mit dem dezidierten Hinweis: „An Jugendliche und Alkoholisierte wird kein Alkohol ausgeschänkt“ anzubringen; vielmehr bleibt es dem Unternehmer selbst überlassen, wie er der Verpflichtung dahin, durch einen dauernden Aushang oder eine dauernde Auflage auf die maßgeblichen Jugendschutzbestimmungen deutlich sichtbar hinzuweisen, nachkommen will.

 

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