Linz, 23.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des A L, geboren am , R, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 23. Oktober 2008, GZ 0031904/2008, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 23. Oktober 2008, GZ 0031904/2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen zu je 730 Euro (jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden), insgesamt 2920 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 448 Stunden) verhängt, weil er als Inhaber und Betreiber des Gewerbes "Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" mit Sitz in L, R zu verantworten habe, dass von ihm auf der Baustelle des Einfamilienhauses O, A, zumindest am 21. Juni 2008 um 12.05 Uhr H K, geboren am , B S, geboren am , E S, geboren am und B Z, geboren am , beschäftigt wurden (Durchführung von Vollwärmeschutzarbeiten), obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet worden sind. Dadurch habe er mehre Übertretungen des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a i.V.m. § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 31/2007 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er gemäß § 111 ASVG mit insgesamt 2920 Euro zu bestrafen gewesen sei.
In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die dem Bw angelastete Tat auf Grund entsprechender Feststellungen von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck und der Aktenlage als erwiesen anzusehen und dem Bw insoweit zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei. Die vier angeführten Personen seien seit dem 5. Mai 2008 bei der Firma G. M GmbH beschäftigt und beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet gewesen. Zum Tatzeitpunkt habe kein Leasingvertrag mit der Firma G. M GmbH bestanden.
Bei der Strafbemessung habe die belangte Behörde auf § 19 VStG Bedacht genommen und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw mangels entsprechender Mitwirkung geschätzt. Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen. Strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit gewertet worden.
2. Gegen dieses dem Bw am 31. Oktober 2008 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 14. November 2008 mittels Fax – und damit rechtzeitig - eingebrachte Berufung.
Begründend brachte der Bw vor, dass er seinen Mitarbeiter beauftragt habe, eine Fremdfirma zu finden, damit der Auftrag termingerecht fertig gestellt werden könne. Zu Arbeitsbeginn habe ihm der Mitarbeiter gesagt, dass mit der Firma M vereinbart worden sei, einen Teil der Arbeiten zu übernehmen. Zur Überprüfung der Angaben habe er keinen Grund gesehen und auch nicht die Zeit dafür gehabt. Im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass diese Vereinbarung nur mit dem Vorarbeiter und nicht mit der Geschäftsleitung der Firma G. M getroffen worden wäre. Da er in gutem Glauben gehandelt habe und auf Grund seiner derzeitigen finanziellen Lage (er befinde sich im Konkurs) ersuche er um nochmalige Überprüfung und um eventuelle Abänderung des Bescheides.
3. Mit Schreiben vom 17. November 2008 übermittelte das Magistrat Linz den Akt GZ 0031904/2008 dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
"Zuständiger Krankenversicherungsträger“ i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.
Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.
4.2. Aus der Zusammenschau der mit § 111 Abs. 1 ASVG beginnenden Verweisungskette ergibt sich somit, dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen würden, nämlich, dass
1. ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-
mächtigten bestellt hat (vgl. § 35 Abs. 1 und 3 ASVG),
2. einen Dienstnehmer
3. in einem Verhältnis persönlicher und
wirtschaftlicher Abhängigkeit vgl. § 4 Abs. 2 (und 4) ASVG
4. gegen Entgelt (vgl. § 49 ASVG)
5. beschäftigt hat,
6. der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-
der
a) vollversichert (vgl. § 4 Abs. 1 ASVG) oder
b) (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-
grenze des § 5 Abs. 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl. § 7
Z. 1 und § 8 Abs. 1 Z. 1 ASVG) und
7. nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist
und
8. hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeige – entweder
in einem oder in zwei Schritten (vgl. § 33 Abs. 1a ASVG) – entweder
a) nicht erstattet oder
b) falsch erstattet oder
c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl. § 33 Abs 1 ASVG).
4.3. Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z. 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Bw angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985, jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (vgl. z.B. VwGH vom 14. Februar 1985, Zl. 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.
Wenn nun § 44a Z. 1 und Z. 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des
Verwaltungsstrafverfahrens festlegen, dass der Spruch eines Straferkenntnisses den genauen Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift(en) zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt wurde(n), so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides diesem Erfordernis schon deshalb nicht gerecht, weil darin insbesondere keinerlei explizite Bezugnahme auf die oder eine nähere Konkretisierung der in § 4 Abs. 1 und 2 ASVG, § 33 Abs. 1 ASVG, § 33a Abs. 1 ASVG sowie in § 35 Abs. 1 und 3 ASVG positivierten essentiellen Tatbestandselemente enthalten ist.
Allerdings ist festzuhalten, dass zwar wesentliche Tatbestandselemente vom Wortlaut des im vorliegenden Fall gewählten Spruchtextes, der sich lediglich an § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG orientiert, implizit umfasst sind; die obgenannten weiterführenden Gesetzesbestimmungen stellen teils eine Vertiefung der in § 33 Abs. 1 und § 111 ASVG angeführten Tatbestandselemente dar. Im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a kann die Anführung dieser – je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt - deskriptiven Tatbestandselemente dann – und nur dann – in der im gegenständlichen Fall gewählten impliziteren Form erfolgen, wenn die oa. Tatbestandselemente hinreichend in der Begründung korrespondierend zum Spruch erschöpfend erläutert und gerechtfertigt werden.
Dies gilt aber wohl nicht für die u.a. in § 5 normierten Ausnahmebestimmungen von der Versicherungspflicht. Dieses Tatbestandselement (vgl. Punkt 7 in der o.a. getroffenen Darstellung) ist aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 ASVG nur im Umkehrschluss abzuleiten und somit per se als fraglos konstitutives Tatbestandselement jedenfalls stets im Spruch anzuführen. Das Fehlen eines Tatbestandselements im Spruch kann nicht durch bloße Feststellungen in der Begründung "geheilt" werden.
4.4. Im gegenständlichen Fall wurde dem Bw vielmehr als Inhaber und Betreiber des Gewerbes "Baumeister" nur pauschal angelastet, dass er H K, geboren am , B S, geboren am , E S, geboren am und B Z, geboren am , auf der Baustelle des Einfamilienhauses O, A, beschäftigt habe (Durchführung von Vollwärmeschutzarbeiten) beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden sind. Im Lichte der obigen Darstellungen gebricht es dem Spruch also schon daran, dass keinerlei Hinweis auf ein Nicht-Vorliegen von Ausnahmen von der Meldepflicht angeführt wird. Eine Übertretung des § 111 Abs. 1 ASVG kann dem Bw jedoch nur dann angelastet werden, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind.
Mit dem Spruch des hier bekämpften Straferkenntnisses wurde somit dem Bw im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, dass jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.
4.5. Aus den angeführten Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß §§ 24, 44a und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war. Im Hinblick auf die noch offene Verfolgungsverjährungsfrist war hingegen eine Einstellung des Strafverfahrens nicht zu verfügen; ob und in welchem Umfang diese allenfalls weiterzuführen ist, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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