Linz, 07.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H R, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E H, Dr. R L, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. April 2008, GZ: SV96-67-2007, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. März 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. April 2008, GZ SV96-67-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben. Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma K Z und P GesmbH mit Sitz in E, K, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin den rumänischen Staatsangehörigen R M S, geb., zumindest am 21.04.2007 als Hilfsarbeiter, indem dieser bei Aufschweißen eines Gurtes auf eine rote Plane betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass im gegenständlichen Fall Herr S in den Betriebsräumen der Firma K Z und P GmbH angetroffen wurde. Arbeitshallen sind betriebsfremden Personen im Allgemeinen nicht zugänglich und auch im vorliegenden Fall wurde Herr S von Herrn R in die Halle begleitet. Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens konnte nicht glaubhaft gemacht werden, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorliege. Der Bw gab im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme an, dass Herrn S am fraglichen Tag seine künftige Tätigkeit gezeigt und erklärt werden sollte und Herr S diese Tätigkeit dann auch in der Praxis selbst ausprobieren sollte. Herr R gab an, dass Herr S zur Probearbeit im Betrieb war. Dies wurde auch von Herrn S selbst im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Einvernahme bestätigt. Herr S und Herr R haben darüber hinaus – wie sich sowohl aus den Angaben des Finanzamtes als auch aus den Angaben von Herrn R selbst im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Einvernahme ergibt – an zwei auseinander gelegenen Stellen in der Halle gearbeitet, was nach allgemeiner Lebenserfahrung gegen eine Einschulung spricht. Eine Einschulung bzw. Beurteilung der Leistung von Herrn S durch andere Personen als Herrn R ist nicht glaubwürdig, da der Bw selbst in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 21. April 2007 angegeben habe, dass der ebenfalls anwesende Herr G im "Gürtelaufschweißen" nicht so bewandert sei und Herr S deshalb durch Herrn R eingeschult werde. Die objektive Tatseite sei daher ebenso wie die subjektive Tatseite erfüllt, da keinerlei Umstände vorgebracht wurden, die an einem fahrlässigen Verhalten des Bw Zweifel zulassen.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als Milderungsgrund die kurze Beschäftigung gewertet werde, Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich. Die verhängte Mindeststrafe erscheine daher tat- und schuldangemessen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw mit Schreiben vom 2. Mai 2008 im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten.
Als Begründung wird angeführt, dass die Firma K mit dem rumänischen Staatsangehörigen R M S weder vor noch am 21. April 2007 ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen war, das heißt, weder ein Dienstvertrag noch eine Entgeltvereinbarung vorgelegen habe. R M S habe am
21. April 2007 lediglich eine kurzfristige unentgeltliche Probetätigkeit im Betrieb der Firma K ausgeübt, um überhaupt seine Eignung für eine allenfalls zukünftige Tätigkeit in der Firma überprüfen zu können. Das Vorliegen von unentgeltlichen Probearbeiten sei durch die Zeugeneinvernahme des Herrn I R und des betroffenen R M S bestätigt worden. Der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn S wurde am 10. April 2007 eingebracht, nachdem der bereits langjährig im Betrieb tätige Arbeiter R sich für S eingesetzt hatte und der Bw auch in einem persönlichen Gespräch einen positiven Eindruck von Herrn S gewann. Der Bw sei davon ausgegangen, dass Herr S – aller Voraussicht nach – arbeitsmäßig entsprechen würde, vereinbart war jedoch zusätzlich, dass S einmal in die Firma zur Probe kommen sollte, was dann auch am 21. April 2007 der Fall war, weil an diesem Tag der Zeuge R in der Firma war, um den anderen Arbeitern eine spezielle Tätigkeit zu zeigen, zumal an diesem Tag der Produktionsleiter nicht anwesend war. Damit könne schlüssig nachvollzogen werden, weshalb schon vor der Probearbeit ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt wurde. Auch das Vorbringen der Erstbehörde, wonach sich der eigentliche Ausbildner für die Probearbeit, Herr R, zum Zeitpunkt der Betreuung an einer anderen Stelle in der Halle aufgehalten habe, überzeugt nicht, wie aus der Zeugenaussage des Herrn R hervorgehe. Der in der Nähe des Herrn S aufhältige Herr G sei bei der Firma K immerhin als stellvertretender Produktionsleiter tätig und besonders ausgebildet. Des Weiteren habe sich Herr R am 21. April 2007 nicht zur Einschulung des Herrn S in der Firma befunden, sondern für andere spezielle Tätigkeiten. Gerade aus diesem Grund wurde auch die Gelegenheit für eine Probetätigkeit des Herrn S genützt, zumal dieser ein weitschichtiger Verwandter des Herrn R ist und daher die Terminvereinbarung zwischen den beiden privat erfolgte. Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass die Firma K schon jahrelang Ausländer nach Erhalt einer entsprechenden Beschäftigungsbewilligung durch das AMS beschäftigt und nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen die Firma K gerade in diesem Fall ein nicht näher nachvollziehbares Anliegen hätte, Herrn S illegal zu beschäftigen.
Weiters wird vorgebracht, dass in der Begründung des Straferkenntnisses keine wie immer gearteten Feststellungen zum Abschluss des Dienstvertrages einerseits sowie zur Entgeltlichkeit andererseits getroffen wurden, weshalb nach Auffassung des Bw ein sogenannter sekundärer Feststellungsmangel vorliege. Die Erstbehörde hat im Spruch des Straferkenntnisses rechtliche Schlussfolgerungen gezogen, welche durch die in der Begründung getroffenen Tatsachenfeststellungen in Wahrheit nicht gedeckt sind.
Zur Strafhöhe wird vorgebracht, dass selbst dann, wenn – entgegen der Rechtsmeinung des Bw – dieser die Verwaltungsübertretung zu verantworten habe, von der Erstbehörde neben der bisherigen Unbescholtenheit des Bw als mildernd zu berücksichtigen gewesen wäre, dass dieser schon jahrelang Ausländer beschäftigt und in allen diesen Fällen dafür Sorge getragen hat, dass eine ordnungsgemäße Beschäftigungsbewilligung durch das AMS zuvor vorgelegen hat, weshalb der Ausspruch einer Ermahnung im vorliegenden Fall ausreichend gewesen wäre.
3. Mit Schreiben vom 9. Mai 2008 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. März 2009. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie Herr R M S und Herr I R als Zeugen teilgenommen. Zur Befragung der rumänischen Staatsangehörigen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Die ebenfalls zur Verhandlung geladene Kontrollbeamtin der KIAB ließ sich kurzfristig für die Verhandlung entschuldigen, seitens der ordnungsgemäß geladenen Organpartei nahm keine Vertreterin bzw. kein Vertreter an der Verhandlung teil.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Z und P GmbH mit Sitz in E, K.
Am 21. April 2007 wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz der rumänische Staatsangehörige R M S, geb., in der Firma K Z und P GmbH bei Schweißarbeiten an einer Plane angetroffen. Bei der Tätigkeit des Herrn S handelte es sich um zwischen ihm und dem Bw vereinbarte Probearbeiten, mit denen Herr S seine Kenntnisse und Fertigkeiten im Umgang mit den Schweißgeräten vorführen sollte und für die ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. März 2009. Darin führten sowohl der Bw als auch die beiden einvernommenen Zeugen S und R übereinstimmend aus, dass es sich bei der Tätigkeit des Herrn S um die Demonstration seiner Fähigkeiten im Umgang mit den Geräten und Maschinen handeln sollte. Sowohl der Bw als auch der Zeuge S führten glaubwürdig und nachvollziehbar aus, dass die Unentgeltlichkeit dieser Vorführungen ausdrücklich vereinbart war. Der Zeuge R gab an, dass die Tätigkeit rund 2 Stunden dauern sollte und sowohl er als auch der stellvertretende Produktionsleiter des Unternehmens die Eignung und Geschicklichkeit des Herrn S beobachten sollten. Der Bw konnte auch eine nachvollziehbare Erklärung dafür vorbringen, weshalb diese Probearbeiten durchgeführt wurden, obwohl bereits vor diesem Zeitpunkt ein Antrag auf Erteilung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung beim zuständigen Arbeitsmarktservice gestellt wurde. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates liegt auf Grund der glaubwürdig vom Bw vorgetragenen Schilderungen sowie der von den Zeugen unter Wahrheitspflicht getroffenen Angaben kein Grund vor, dass Vorliegen von Probearbeiten durch den rumänischen Staatsangehörigen S am 21.4.2007 in Zweifel zu ziehen.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Der rumänische Staatsangehörige R M S wurde am 21.4.2007 im Unternehmen des Bw bei Schweißarbeiten an einer Plane durch die Kontrollbeamten angetroffen. Dem Bw ist es jedoch gelungen, die in diesem Fall aufgestellte widerlegliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG, wonach bei Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt, zu widerlegen. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens konnte der Bw glaubwürdig darlegen, dass der rumänische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Kontrolle im Unternehmen unentgeltlich und zur Probe tätig wurde. Eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, die überdies nur kurz angedauert hat, unterliegt nicht den Bestimmungen des AuslBG, wenn nicht im Rahmen einer Beurteilung gemäß § 2 Abs.4 AuslBG besondere Gründe (insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit) doch auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen lassen (vgl. VwGH vom 17.1.2000, Zl. 98/09/0058, VwGH vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0009).
Auf Grund der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ist daher auf Grund des wahren wirtschaftlichen Gehalts der durchgeführten Tätigkeit erwiesen, dass der ausländische Staatsangehörige zum angegebenen Zeitpunkt nicht vom Bw beschäftigt wurde.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Da das durchgeführte Beweisverfahren ergeben hat, dass der rumänische Staatsangehörige R M S am 21.4.2007 in der Firma K Z und P GmbH nicht beschäftigt wurde, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Auf Grund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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